邓春来律师

笔者将从以下几个方面对此类通过发布广告、链接等方式招引他人到赌博网站参赌行为进行分析。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》(2010年8月31日 公通字[2010]40号)：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》(2010年8月31日 公通字[2010]40号)规定：实施开设赌场行为的，有下列行为之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与网络赌博的;(八)其他情节严重的情形。

案例中描述的王某的行为在司法实践中大部分的案例将其认定为赌博网站担任代理并接受投注的行为，将其下面的会员数认定为参赌人数。因此，按照司法解释的规定参赌人数120人以上将被判处3年以上有期徒刑。同时，大部分法院在认定时认为王某这种行为因不是自己建立的网站，对赌资没有分配权，因此属于从犯，一般给予从轻或者减轻处罚。

但是，笔者认为实践中类似处理方式并不恰当，这是对司法解释的误解。准确定性此类通过发布广告、链接等方式招引他人到赌博网站参赌行为，到底是担任代理并接受投注的行为，还是属于帮助赌博网站推广会员的行为？笔者认为此类行为属于帮助赌博网站推广会员的行为。具体理由如下：

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三部分规定：有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。明确了认定“代理”的两个条件：一是要在赌博网站上注册账号，“代理”不是直接的网站所有者或经营者，注册账号是其与该赌博网站产生稳定联系的前提；二是要在该账号下设置有下级账号，即反映其名下发展的注册会员情况，上级账号管理控制下级账号。任何参与到赌博网站中的人都有账号，必须有下级账号，反映其有发展会员行为的，才可能认定为代理。

此外，最高法还指出：在网络赌博犯罪中，“代理”是指虽然没有直接建立赌博网站，但利用某一现成的赌场即赌博网站接受投注，具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力，属于事实上间接开设赌场的行为。

王某在微信、QQ群内发布赌博网站推广链接，后他人打开链接自主选择是否进行下载或者注册为会员。会员充值投注、结算行为是直接通过网络平台自主进行，而非通过王某。至于会员是否投注、哪个会员进行投注、投注金额等王某都不掌握，更未接受会员资金进行投注，故王某与其所发展的会员账号并无控制与被控制的关系，会员账号与王某账号非上下级关系，且王某并不具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力。故王某的行为并不构成刑法意义上的“代理”。

按照《意见》及最高法观点：担任代理也好，直接建立赌博网站也好，都还必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪。当代理直接接受投注的时候，虽然没有直接开设赌场，却是在实施一种延伸的开设赌场行为，类似于设立分会场，招引赌客并掌握赌客的参赌情况，最后根据接受的投注情况抽头渔利。如果不接受投注，即使注册了账户，担任了赌博网站的代理，也不属于刑法规定的“开设赌场”的实行行为。王某仅在QQ群、微信转发赌博网站的注册链接，未收取会员任何形式的金钱，故其无接受投注行为。

最高法观点：在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接的行为认定为开设赌场的帮助犯；两高司法解释规定：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

《意见》规定“服务费”可以以抽头的方式在网站所有者和帮助者之间进行结算。王某仅实施了发布链接等广告的帮助行为，而没有实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为，应认定为开设赌场的帮助犯，其收取的佣金系“服务费”而并非“抽头渔利”。

因此，本案王某共收取服务费18000元，未达到2万元的定罪标准，故王某不构成开设赌场罪。

《刑法》第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。两高司法解释第九条规定：利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。 两高司法解释第十二条规定：明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”: (一)为三个以上对象提供帮助的; (二)支付结算金额二十万元以上的; (三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的; (四)违法所得一万元以上的; (五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的; (六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的; (七)其他情节严重的情形。 

因此，本案王某明知A平台为赌博平台，仍利用信息网络提供信息的平台的注册链接服务，构成《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。