邓春来律师

理论界众口一词地认为，贪污罪与挪用公款罪的主要、根本或者说关键区别在于，行为人主观上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如，刑法通说教科书指出，“挪用公款罪的行为人在主观上并不存在永久性地占有公款的目的，而只是意图暂时占有、使用公款，准备以后归还；而贪污罪的行为人在主观上却是为了将公共财物永久性地非法占为己有……挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。”其实，贪污与挪用公款罪的关键区别并非在于，是出于一时性地“非法占用”，还是永久性地“非法占有”，而是在于，行为人将公款非法置于自己的控制支配下的状态，是否严重妨碍了单位即公款所有权人对于公款的利用支配。具体判断可以参照财产犯罪理论中区分盗窃罪与不可罚的盗用行为的判断标准。

盗用即使用盗窃，是指出于暂时使用他人财物之后予以返还的意图，而破坏他人占有的行为。如基于返还的意思偷开其他汽车兜风。关于偷开汽车，日本判例最初的态度是，暂时性使用但具有返还的意思的，不成立盗窃罪；反之，若擅自使用之后，具有损坏或者使用后丢弃的意思，则认定具有非法占有目的，成立盗窃罪。不过，这一立场以后发生了改变。对于暂时性地使用他人汽车的案件，判例认为，即便具有返还的意思，仍可认定具有非法占有目的而成立盗窃罪。此外，对于出于获取信息的意思，将他人的秘密资料带出复印后将原件及时返还原处的案件，日本判例也认为具有非法占有的目的，而对作为有形物的载体本身成立盗窃罪。关于使用盗窃的可罚性，理论上的分歧在于：（1）认为只要取得了占有，就应成立夺取罪的见解；（2）认为该种侵害占有的行为只要没有达到可罚的程度，就不应予以处罚的见解；（3）认为即便侵害了占有，但只要没有排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思，就不成立夺取罪的见解。虽然日本刑法理论上存在上述争论，但现在多数说认为，即便只是具有暂时性地使用的意思，但若并无事后返还的意思，而是出于使用之后予以丢弃，或者即使存在事后返还的意思，但若出于侵犯相当程度的利用可能性的意思，达到了可罚性程度的法益侵害的危险，以及尽管存在事后返还的意思，但若存在消耗物上价值的利用意思的，都有可能被认为并不缺乏排除的意思，而具有了非法占有目的。结果是，这些情形不再属于不可罚的盗用行为，而应作为盗窃罪处理。

在德国，对于盗用汽车的行为，有返还的意思的，一般否定具有非法占有目的，而仅成立盗用交通工具罪，但若在使用后随意放置，或者使用后丢弃的，则应肯定非法占有的目的，而成立盗窃罪。韩国大法院判例的立场是，擅自使用他人财物时，如果该使用行为引起财物本身含有的经济价值上的损耗，或者将用完的财物抛弃，以及长时间占有而不及时归还的，都能够肯定具有非法占有目的，而有成立盗窃罪的余地。

关于偷开汽车，我国理论通说与司法实践认为，只有盗窃机动车作为犯罪工具使用，以及多次偷开导致机动车丧失的，才有可能成立针对机动车的盗窃罪。即使偷开机动车当作犯罪工具使用，只要用后将机动车送回原处或停放到原处附近，车辆未丢失的，都不成立针对机动车的盗窃罪。可以看出，国外立法和判例，对于擅自使用他人的所有物（如盗用汽车）的，造成了财物本身经济价值上的损耗，或者相当程度地排除了所有权人对于财物的占有使用时，都肯定了非法占有的目的，可成立盗窃罪。而我国理论与实务对于一时性地使用他人财物的行为，却没有进行认真的辨析，简单地以有无返还的意思区分罪与非罪。

应该说，“财物、财产都是权利人实现经济目的与社会目的的手段，是被权利人利用以达致其目的的工具。所以，所谓对财产的保护，更重要的是对权利人利用财产的保护；而权利人对财产的利用，并不只是利用物体本身，更要利用物体的价值。”因而，“一时使用的行为是否具有可罚性，不仅要考虑行为人有无返还的意思、使用时间的长短，更要考虑财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。”也就是说，不能认为因为使用盗窃的行为人具有用后归还的意思，即不具有永久性地排除他人占有的意思，就认为一概不值得作为盗窃罪处罚。而应认为，“在使用盗窃的情形下，毫无疑问已经侵害了对方的占有，至于是否值得刑罚处罚，无非是要考虑使用时间的长短、盗用对象价值的大小、盗用期间内是否严重妨碍了物主对于财物的利用。”

同理，对于所谓挪用公物的行为，即便不具有永久性地占为己有的意思，只要公物的价值不菲，挪用行为对公物形成了不可逆转的消耗、磨损，挪用时间较长，以致严重妨碍了所有权人对于公物的利用的，就完全可能认为挪用人具有排除的意思和非法占有的目的，而应以贪污罪或职务侵占罪定罪处罚。例如，某局局长谭某1998年以单位名义购进一辆豪华轿车，却长期放在家中供其家人使用达两年之久。检察院对其立案侦查发现，他家的电视机、音响、空调等高档用品全是从单位“借”的，遂以贪污罪起诉。被告人辩称这些物品全是向单位“暂借使用”，并都向单位出借了借条，无永久占有之目的，不构成贪污罪。因为此案的犯罪对象并非救灾、抢险等特定款物，也非资金钱款，所以不构成挪用特定款物罪和挪用公款罪。此案若按照只要行为人具有用后归还的意思，就不具有非法占有目的之通说立场，的确不能评价为侵吞型贪污罪，从而形成明显的处罚漏洞。这无疑意味着，通说向贪官们指明了一条康庄大道：家中不管缺什么，如汽车、电视机、冰箱、空调、空气净化器、抽水马桶、全套组合家具乃至房屋，直接用公款以单位名义购买后“借”回家使用便是，就算用个十年、八年，也不用担心承担挪用公款罪或贪污罪的刑事责任，相反，若是挪用公款后以个人名义购买上述商品放在家中使用，即便只用三、五个月，也难逃挪用公款罪之刑责。

公款作为种类物，不同于作为特定物的公物，其占有、使用均具有一定的特殊性。在民法理论上，为便于作为流通手段的现金的交易顺畅进行，一般认为金钱的占有与所有是一致的。刑法理论一般讨论受托保管的金钱的权利归属问题，认为对于受托保管的封缄的现金（密封的现金），无论是现金的占有还是所有权，都属于委托人，故受托人据为己有的，成立盗窃罪；而对于允许消费的消费寄托（如存入银行）的现金，则其所有权及占有权均转移至受托保管人，受托人使用了该现金的，也不存在侵占的问题。但是，对于限定了用途的受托保管的现金，以及受托催收债务而来的现金，受托人加以使用的，是否成立侵占罪，在刑法理论上看法并不一致。按照民法上金钱占有即所有的理论，因现金的占有与所有权都属于受托保管人，则不存在成立易占有为所有的侵占罪的问题。对此，日本学者西田典之指出，民事法律之所以认为所有与占有一致，是因为对于金钱这种具有极强流通性的交换、结算手段，为了保护动态的交易安全，有必要直接承认所有权的一并转移。然而，刑法不同于民事法律，其保护的是交易双方的静态权利关系。因此，刑法理论通说及判例认为，在刑事法律上，与其他动产一样，受托金钱的所有权仍然属于委托人。因此，受托保管限定用途的现金的人擅自使用的，也能成立委托物侵占罪。不过，在受托保管现金，或者受托购买物品而暂时持有他人现金的场合，只要行为人身边或者家中另外持有等额的现金，或者在银行拥有相应数额的存款，即便暂时动用了现金，也不会认为发生了对“金额所有权”的侵害，即不认为其具有非法占有目的，因而不属于侵占行为，不成立委托物侵占罪。

所谓挪用，其实就是非法使用自己所控制、支配、占有下的他人所有的财物，属于“使用侵占”。关于使用侵占，国外刑法理论和判例认为，如果该使用行为达到了不为权利人所允许的程度、状态，则可以肯定存在非法占有目的。例如，委托人要求好好保管汽车，受托人却擅自驾车的，虽然这种行为未必立即构成委托物侵占罪，但如果本来只允许短时间使用，却连续数天驾驶受托保管的汽车，完全可能成立委托物侵占罪。又如，受托保管机密资料的人未经允许，而将机密资料带出单位复印后及时返还原件的，仍可构成委托物侵占罪。由此，前述某局局长将单位的豪华轿车、电视机、音响、空调挪为家用的案件，无疑成立贪污罪，而根本无需讨论公物是否属于挪用公款罪对象之类的问题。

关于挪用金钱，由于限定了用途的金钱本身的特定性并不是问题，因此，行为人即便另外拥有支票或者其他确实存在的债权，只要不是身边或者家中存在可以支配的等额的金钱（或者在银行拥有相应数额的存款），即使行为人存在日后填补亏空的意思与财力，日本多数学者及判例仍然认为，这种情形下行为人并不缺乏非法占有的目的，不能否认委托物侵占罪的成立。也就是说，只是在例外的情况下，根据所挪用的金额大小，以及所预想的填补亏空的确定性程度等，而可能排除可罚的违法性或者非法占有目的。

值得注意的是，“无论普通法系还是大陆法系，通常将挪用行为规定在侵占罪中。”域外理论与实务也通常将挪用行为作为侵占对待。例如，日本刑法理论与判例的主流观点认为，某村里出纳以自己的名义，将自己所保管的公款借给他人的，构成业务侵占罪。我国台湾地区刑法理论与判例也认为，农会出纳员挪用信用部的存款成立业务侵占罪。

众所周知，我国刑法具有“中国特色”的地方在于，犯罪既定性又定量。所以，虽然域外刑法理论通说与判例认为，即便行为人具有填补亏空的意思和财力，擅自使用所保管的限定用途的现金的，也不排除具有非法占有的目的，而成立委托物侵占罪或者业务侵占罪。但在我国，挪用公款的行为并不马上成立挪用犯罪，而是要考虑挪用公款的具体用途所导致的公款风险性的大小、挪用的数额以及挪用的时间长短，综合判断是否具有实质的违法性，即是否达到值得科处刑罚的程度。只是我们不能认为，挪用公款罪与贪污罪的关键区别在于行为人是否具有用后归还的意思，即是否具有永久性地非法占有公款的目的，而应认为，即便行为人具有用后归还的意思，但如果挪用人本身明显不具有及时归还公款的能力，如家庭月收入不足一万，却挪用300万元公款买房，或者用于赌博、贩卖毒品、购买福利彩票、炒股、买卖期货等风险高、投机性强，甚至可能因违法被没收而血本无归，则根据所挪公款对于单位的重要性，即利用可能性的妨碍程度、挪用金额、挪用时间、公款风险性这些因素，完全可能认定为贪污。

再则，“挪用公款罪的罪过形式包括直接故意和间接故意，对间接故意犯罪，应按实际后果认定为挪用公款罪或贪污罪，即能归还的认定挪用公款罪，不能归还的认定为贪污罪。”这并非客观归罪，恰恰是主客观相一致原则的体现。现实挪用案件中，大量存在行为人根本不思量最终能否归还，而恣意挪用公款进行赌博等高风险活动，行为人主观上就是一种间接故意的心态，若最终没有归还，就应认定为贪污罪。

总之，贪污罪与挪用公款罪的区别并非在于，是出于用后归还的意图，还是基于永久性地非法占有目的，而应根据利用可能性的妨碍程度、金额的大小、挪用时间的长短、风险性的程度、财力的大小等因素进行综合衡量。