邓春来律师

按照通说教科书的说法，“两者（指挪用公款罪与贪污罪——引者注）的区别主要在于：前者是暂时占有、使用公款，而后者是非法将公共财物占为己有。因此后者要求具备非法占有的目的，而前者不仅不能具备非法占有目的，还要求具备日后归还的意图”，或者“挪用公款罪以非法占用为目的，即暂时地挪用公款归个人使用；贪污罪以非法占有为目的，即意图永远地非法占有公共财物”。于是，在不能查明行为人是具有非法占有目的，还是不具有非法占有目的，或者有的证据表明行为人具有归还的意思，而有的证据却证明行为人不打算归还的，法官既不能宣告成立贪污罪（因为不能证明行为人具有非法占有目的），也不能认定挪用公款罪（由于不能证明行为人不具有非法占有目的），结局恐怕只能是宣告无罪。无罪的结论显然令人难以接受。此外，通说还直接导致贪污罪与挪用公款罪构成要件之间呈现排斥、对立关系，即构成要件间没有重合的部分。结果是，在甲教唆乙挪用公款，而乙事实上将公款非法占为己有的，以及在乙出于非法占有的目的，甲出于暂时性地非法占用公款的目的，共同挪用公款时，甲、乙无法成立共犯。

问题在于，既然认为贪污罪具有永久性地非法占有公款的目的，难道还不符合只需具有暂时性地非法占用公款目的的挪用公款罪的主观要件么？既然认为贪污罪是侵害占有、使用、收益、处分权的所谓所有权全部权能的犯罪，难道还满足不了只需侵害占有、使用、收益权的所有权部分权能的挪用公款罪的法益要求么？正如，我们不能认为，故意非法剥夺他人生命的杀人行为，反而不符合只需造成他人局部健康损害的故意伤害罪构成要件；不能得出以暴力手段劫取他人财物的抢劫行为，没有满足只需以非法占有为目的、违反被害人的意志、将他人占有下的财物非法转移为自己或者第三人占有之下的盗窃罪构成要件的结论一样。其实，侵害所有权全部权能的行为，必然已经侵害了所有权的部分权能；具有永久性地非法占有公款目的的行为人，必然并不缺少暂时性地非法占用公款的意图。因此，贪污与挪用，其实属于高度行为与低度行为的关系。换句话说，贪污行为并不缺乏成立挪用公款罪的要素，二者构成要件之间不是对立、排斥关系，而是包容、竞合关系。凡是符合贪污罪构成要件的，必然符合挪用公款罪构成要件。前述甲、乙共同犯罪案件中，即便二人主观目的不同，也不影响二人在挪用公款罪范围内成立共犯；在此基础上，具有非法占有目的的乙另外成立贪污罪；在不能查明行为人是否打算归还、是否具有非法占有目的时，只要实施了挪用公款的行为，就可以挪用公款罪定罪处罚。

关于贪污罪与挪用公款罪之间的关系，理论与实务争论的焦点在于，所谓挪用公款转化为贪污的认定问题。为此，2003年11月13日最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出，“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人‘携带挪用的公款潜逃的’，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。”纪要的立场几乎得到了所有刑法教科书的肯定。笔者将上述四种情形大致归纳为携款潜逃型、平账型、不入账型、不退还型四种类型，以下结合判例逐一检讨上述主张的合理性。