邓春来律师

1.在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定

关于股权代持效力的认定应当依据合同法第五十二条来加以判断。合同法第五十二条规定了多种合同无效的情形，但司法实践中最为常见的情形无疑还是合同法第五十二条第一款第（五）项的“违反法律、行政法规的强制性规定”。不过不应忽视的一点是，在依据合同法第五十二条第一款第（五）项对股权代持协议进行效力认定时，还应当遵从最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条的规定，即必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。而根据通说，强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，因此在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，这也是最高人民法院对于合同效力进行司法认定的要求之一。

关于二者的区分与认定，现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法：

第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定；

第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这亦属效力性规定；

第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。不过对于股权代持而言，目前只有《公司法解释（三）》明确了其法律存在，在法律法规中并无关于股权代持的规定，这也就决定了现实中并无法律法规明确规定违反该规定会导致股权代持协议无效。

在此情况下，则只能根据上述三分法中的第二项和第三项内容进行判断，即股权代持协议违反法律法规规定或者说是为了规避法律法规的规定而实行股权代持，此时若使股权代持协议继续有效是否损害国家利益和社会公共利益，这也是认定股权代持协议所违反的强制性规定是否系效力性强制规定的关键，反言之即是认定股权代持协议是否违反效力性强制规定的关键。如前述的公务人员以股权代持的形式经商办企业等情形，明显系损害国家和社会公共利益的行为，应认定为违反法律法规的效力性强制性规定，相应的股权代持协议自然应认定为无效。

2.对于隐名持股协议效力的判定需要根据一般合同法原理，判断其是否违反法律的强制性规范

对于隐名持股协议效力的判定需要根据一般合同法原理，判断其是否符合法律规定，是否违反法律的强制性规范。这就需要对隐名持股的目的进行分析，在我国，目前隐名持股一般分为两类：(1)规避法律的目的。我国的公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面有一定的限制，例如，国家机关不得开办公司，外方投资不得低于某一比例，有限责任公司的股东不得超过50人等等。为规避这些限制，有些投资者采取隐名的方式进行投资。如一个隐名投资者利用多个显名股东设立有限责任公司，以规避我国《公司法》关于一人公司的严格规定。

再如，根据我国《公务员法》第31条规定，禁止国家工作人员经营、办企业以及参与其他营利性的经营活动。公务人员慑于国家法律又想投资，就借用他人名义出资，以规避我国法律关于出资股东主体资格的限制。再如，中小型国有或集体企业改制过程中出现的隐名股东。在中小型国有或集体企业改制过程中，由于《公司法》第24条对有限责任公司股东人数作了50人以下的限制，使得相当一部分企业的转制工作陷入困境。

为了解决这一问题，出现了由数名职工合为一股，以其中一名威信较高的职工名义向公司出资的现象，在公司登记的职工成为公司的显名股东，其他仅出资而未在公司登记的职工则成为公司的隐名股东。(2)非规避法律的目的。有些隐名投资并非出于规避法律的原因，而只是由于隐名投资人不愿意公开自身的经济状况，或隐名出资人不愿以自己的名义投资，或由于股权转让行为等原因造成的。

对于非规避法律类的隐名持股，在实际出资人能够证明实质要件的前提下，法律尽可以承认和保护其股东权益。如果隐名投资是为了规避公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的禁止性或者限制性的规定，则此种隐名投资将会严重危及公司法的权威和市场交易的安全，如对其予以认可，法律的规范功能和指引功能将荡然无存，社会经济秩序也可能陷入混乱。

因此，在认定股东资格时，应对这些法律规避行为加以规范和制裁，将被扭曲的法律关系调整到规范状态，使当事人的不法意图无法得逞。对于这些法律的范围，应作广义的解释，除了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律外，各种部门法规、相关规章中关于隐名投资限制的规定也应该遵守。