邓春来律师

一、我国《刑法》第294条第4款是否存在重复性评价问题

如何理解《刑法》第294条第4款规定，即犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，又有其他罪的，实行数罪并罚。对此，刑法理论与司法实务界，均存在着两种不同的观点，主要是“肯定说”和“否定说”。多数观点认为“数罪并罚”属于“重复性评价”，也有部分观点认为属于“牵连犯”数罪并罚的特殊规定。

1、“肯定说”的主要理由与分析过程

构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，需要同时满足四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征（非法控制性特征），而行为特征被刑法条文明确表述为“以暴力、威胁、或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动”，既然如此，当聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、强迫交易等具体犯罪的客观违法行为被作为“行为特征”的客观表现时，就不能再将该行为进行二次刑法评价并单独定罪，否则就是“重复性评价”。

2、“否定说”的主要理由与分析过程

该观点主要是从刑法第294条第4款的理解着手，“犯前三款罪又有其它犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，应当理解为两个犯罪行为、两个罪名，不是一个行为触犯两个罪名，也不是包容关系。显然，该观点是从牵连犯、吸收犯和想象竞合犯等罪数理论角度出发，将《刑法》第294条第4款视为对牵连犯适用数罪处罚的特殊规定，但没有正面回应“重复性评价”的本质特征。

综上所述，两种观点与理由，笔者赞同“肯定说”的结论，也认为对组织、领导、参加黑社会性质组织罪与其他具体犯罪数罪并罚属于违反刑法有关禁止重复性评价的原则，但不赞同其分析过程。而对于“否定说”应当指出，其偷换了概念，绕过“重复性评价”的本质特征径行罪数判断，违反了行为无价值论的基本原理。

3、笔者的理由与分析过程

 “禁止重复性评价原则”是我国刑法三大基本原则之罪刑相适应原则的基本要求和基础理论应有之意。刑法上的“重复性评价”是指同一犯罪事实或行为，或构成要件之要素，也包括量刑情节，在定罪过程中或量刑过程中，给予了两次法律评价，从而导致了行为人责任的不当加重或减轻，违反了公平公证原则。因此，在刑罚适用时，必须禁止“重复性评价”，保障罪刑法定和罪刑相适应原则的贯彻落实。

第一，组织、领导黑社会性质组织罪与其他犯罪的重复性评价考察

1、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的罪状分析

我国《刑法》第294条第1款组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于简单罪状，包括动词“组织、领导、参加”和名词“黑社会性质组织”的两层理解。首先，第一层行为动作是对第二层活动对象的描述和限定。其次，关于“黑社会性质组织”在该法条第5款进行了叙明，具体判定需要同时具备“四个特征”，即组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征。因此，从《刑法》第294条第1款的罪状描述角度，组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于行为犯，其核心点是“黑社会性质组织”的理解，这是分析持有“重复性评价”观点中，有关以吸收犯和牵连犯作为分析理论属于逻辑错误的出发点。另外，也需要特别注意该罪要件要素“行为特征”，即“以暴力、威胁、或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”的客观行为表述，与聚众斗殴、敲诈勒索等客观行为表现具有重叠关系。

2、“其他犯罪”的含义

根据我国《刑法》第294条第4款的表述，其是指除组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪以外的所有犯罪，并没有排除有关聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、抢劫罪、强迫交易罪、赌博罪、组织卖淫罪等一些在客观构罪要件上，与认定“黑社会性质组织”之“行为特征”相类似或相同的客观犯罪行为。而且根据2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中关于“行为特征”的认定，指出除通常实施的暴力犯罪手段外，还包括非暴力犯罪手段，即“软暴力”，具体表现为以暴力手段为基础实施的威吓、跟踪、骚扰和震慑等使受害人产生心理强制或恐惧的犯罪手段。上述规定导致“其他犯罪”可以包括“黑社会性质组织”成员具体实施的一切犯罪。

第二，论证“重复性评价”的新路径

持有“重复性评价”的观点，一般是从牵连犯与吸收犯角度，进行两种论证分析。首先，牵连犯说。从手段与目的关系的角度，认为组织、领导、参加黑社会性质组织罪是手段行为，其他具体犯罪是目的行为；从原因与结果关系的角度，认为组织、领导、参加黑社会性质组织罪是原因行为，其他具体犯罪是结果行为。通过这两个角度，具体证成《刑法》第294条第4款系两个行为两个罪名的表述规定，进而又从认定“黑社会性质组织”的行为特征角度出发，指出认定具体犯罪的客观行为与黑社会性质犯罪组织的“行为特征”的客观要件在事实情节和构件要素上属于二次重复评价。其次，吸收犯说。在肯定两个行为的基础上，该观点认为其他具体犯罪行为属于预备行为，是成立组织、领导、参加黑社会性质组织罪的必然阶段，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是实行行为，也是成立该罪的自然结局，应当以主罪名定罪并从重处罚。

综上所述，笔者认为，应当抛开客观两行为作为逻辑起点的认识，重新思考。

首先，理论界和司法实践中对于成立黑社会性质组织犯罪必须要有具体犯罪的意见是一致的，单独成立该罪，没有理论和判例支撑。

其次，认定织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为前提是“黑社会性质组织”的判定，而认定成立的“四个特征”均系对已经发生的多个犯罪行为的拆解筛选再次评价，即对客观存在的数个共同犯罪进行了人为的二次整体性综合评判。比如，组织特征中的“人数”“分工”等要素，在共同犯罪的各行为人的定罪量刑上已有考量；行为特征中的“暴力、威胁”等违法犯罪活动，在具体罪名认定上也已经处理。因此，实践上，我们将组织、领导、参加黑社会性质组织罪，称为“帽子罪”是非常贴切的，所谓“帽子”本身就是独立于身体之外添加的，是对人体的整体修饰，也正因为此，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的本身并不是一个先行独立存在的客观行为，如果没有具体犯罪中的一堆“要素”组合，该罪也不可能被再评定，笔者将其称为“综合评价”罪名。因此，将牵连犯适用在该罪的“重复性评价”分析中，混淆了实质行为个数，应当以实质行为个数、客观行为成立的先后和构罪要素的先后，及行为与违法同在的基本思路重新研究黑社会性质组织犯罪中“重复性评价”的现象。而对于刑法第294条第1款的组织、领导、参加黑社会性质组织罪不应当作为刑法分则条文，而应当作为刑法总则中的特殊从重处罚的基本规定。

二、“黑老大”刑事责任的范围与程度

刑事法律文件中并没有关于“黑老大”的表述，这是我们实践中对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪中“组织者、领导者”的俗称，以此贴切的描述该行为人在涉黑犯罪组织中的地位和作用。

根据2009年“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中关于“组织特征”的表述，及2018年“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中关于“黑社会性质组织犯罪”的认定，所谓组织、领导者是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者，主要表现为创建、合并、分立、重组行为。所谓领导者是指对黑社会性质组织的管理、运行、活动等全部方面或主要方面起着决策、指挥、协调等统帅职能的人员。

1、组织者、领导者的责任范围

黑社会性质组织犯罪的刑事责任法律依据，在刑法层面，主要依据《刑法》第26条关于犯罪集团处罚的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。在司法解释层面，主要根据2000年《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。一般情况下，根据罪责自负原则，行为人仅对自己的行为负责，不应当对他人的行为承担责任，即任何人不因他人的违法行为受处罚，但在有组织犯罪当中，首要分子，也即是组织者和领导者通常是不亲自出面实施犯罪的，仅是躲藏在背后策划、指挥，因此根据共同犯罪处罚原则，部分行为全部责任来认定首要分子的刑事责任。那么，是否属于“黑社会性质组织所犯的全部罪行”的判定是认定“组织者、领导者”刑事责任的核心问题。

结合刑法规范性文件与司法裁判规则，具体认定标准如下：

第一，反映组织意志。该犯罪必须反映了犯罪集团，即该黑社会性质组织的整体意志和利益，符合组织规约和惯例；

第二，受“黑老大”临时指挥、安排。有组织者、领导者提出犯意和犯罪计划，而后指使成员具体实施；

第三，获得“黑老大”的默许或支持。此种犯意通常有成员主动提出和策划，而在事前、事中、事后得到“黑老大”的默许和支持；

第四，为维护组织利益。除为组织争夺地盘、聚敛钱财等行为外，虽然有时黑社会性质组织成员所实施的具体违法犯罪行为和组织的概况犯意相差较远，但如果是为维护组织利益和影响力的，依然可以归为组织犯罪；

第五、动用组织力量与资源。黑社会性质组织成员虽然在实施个人犯罪，但因犯罪能力受限，而借助并利用组织的相关资源和手段，进而达成违法犯罪目的。对此种情况也可以认定系该组织的违法犯罪活动；

第六，符合组织犯意的范围之内的一切违法犯罪行为。

上述标准，具备其一，即可初步判断属于黑社会性质组织犯罪的组织、领导者应当承担刑责的范围之列。但对于完全和组织意志无关，也没有借助任何组织名号或资源的，即完全是个人独立的违法犯罪行为的，应当从组织全部违法犯罪活动中剥离出来，按照罪责自负原则由其独自担责。

2、组织者、领导者的责任程度

解决了组织者、领导者的应负责任范围问题后，还应当考察该当责任的程度问题。

根据2018年“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》在“总体要求”中提到，“...正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪以及“保护伞”惩处力度，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神，严格掌握取保候审，严格掌握不起诉，严格掌握缓刑、减刑、假释，严格掌握保外就医适用条件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定加大惩处力度…。”那么，是否只要涉及黑社会性质组织犯罪，其组织者、领导者在各个罪名量刑时，都应当从严惩处，不分缘由呢。

笔者认为，如果真是这样，那就是严重曲解了国家开展“扫黑除恶”在法治轨道上进行的基本立法精神。在中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》中明确提到，“…既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案…。要主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革，切实把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关，严禁刑讯逼供，防止冤假错案，确保把每一起案件都办成铁案。”既然如此，依法办案、法治思维仍旧是我们办成铁案的基石。确定了法律指导下的政治专项行动之后，关于组织者、领导者的责任程度问题，应当根据共同犯罪处罚理论，做到罪刑均衡。

第一，区分罪质和罪状。

黑社会性质组织犯罪在刑罚适用规则上，也是根据共同犯罪刑罚理论进行的，区分不同的犯罪性质和不同的行为作用力，根据罪责刑相一致的原则客观评判。比如，黑社会性质组织成员在遇到诋毁其组织“名号”的他人，进行殴打，并致其死亡，该犯罪行为虽然也属于组织、领导者应当承担责任的范围内，但就其人身危害性和责任程度分配，难道一定是组织、领导者大于该成员吗，显然在此罪上，组织、领导者应当比组织成员在该罪上的量刑要轻，才更能体现罪责自负、刑罚均衡原则。

第二，区分首谋和核心作用力。

有些黑社会性质犯罪组织的组织、领导者仅是精神上的领导者，其对于组织违法犯罪活动通常不参与，或其意思受到积极参加者犯意和犯罪计划的绝对影响。对此，应当在量刑上有所区别，完全让该组织、领导者承担最重刑事责任，特别是必须有一人被判处死刑时，会显示刑罚的失当性。

第三，区分参加先后顺序。

由于黑社会性质犯罪组织的初始、成立、发展和壮大是一个循序渐进的过程，这中间会不停的有成员进进入入。有的组织领导者，在其刚加入不久，该组织就被司法机关依法打掉。那么，在承担刑事责任时，应当严格区分之前和之后，特别是该组织正在实施过程中的犯罪，应当运用承继的共犯理论进行区割。

综上所述，认定黑社会性质组织犯罪中组织者、领导者的刑事责任承担问题，必须严格依照共同犯罪理论和罪刑相适应原则、罪责自负原则的要求，审慎合理分配责任，当宽则宽、当严则严，做到宽严相济，实现法治的公平公正，不能不分罪责的一律对组织者、领导者从重处罚。