论放弃重复侵害行为的定性及其处罚

     唐凯敏

                      （08级法学八区队）    

   【摘要】“放弃重复侵害行为”在理论和实践中争议颇多，有未遂说、中止说和折中说。其实行为人在实施放弃重复侵害行为的过程中，具有犯罪中止的四个必备要件，理所当然应认定为犯罪中止，该定性不仅符合我国以人为本的刑法理念，而且对推动我国司法改革，预防犯罪保障人权具有重要的意义。

   【关键词】放弃重复侵害行为 犯罪未遂 犯罪中止

   放弃重复侵害行为是近几十年来刑法学界出现的新问题。自提出以来，对其行为的定性一直在本学界存在着激烈争议。这一来源于苏联的刑法理论问题争议的焦点主要在于其定义和定性上。要准确定义和界定放弃重复侵害行为的概念、特征和性质，应以联系和发展的眼光进行细致分析，分析行为人实施侵害过程中的主客观方面的因素，分析犯罪停止形态的特点，以正确定罪量刑，从而维护司法公正。

一． 放弃重复侵害行为的概念

理论上对认定放弃重复侵害行为为犯罪行为并应受刑罚处罚的认识基本一致，但何为放弃重复侵害行为，中外刑法理论界均没有统一科学的定义，通常是用举特例的方法来说明什么是放弃重复行为[1]。原苏联的刑法论著采用例释的方法进行阐述，指开枪杀人，第一枪未射中，当时有条件再射第二枪，但行为人出于本人意愿而自愿放弃了继续射击，因而使犯罪结果没有发生[2]。目前我国学者对该问题的解释因其各自看问题的视角不同，而对其内涵的解释也各异，有采用例释方式的，也有采用解释方式的，但归纳起来主要有四种具有代表性多大解释：一是“凡犯罪分子使用可以一下子能造成犯罪结果的工具（不限于枪，还包括刀，铁器等）”，实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为，但是由于其意志以外的原因使这种结果没有发生（但不是指任何结果都没有发生），犯罪分子根据主客观条件认为仍可实施重复侵害，但他基于某种原因自动放弃了重复侵害，而使犯罪结果没有发生的情况，都应属于放弃重复侵害行为。”[3]二是认为“自动停止重复侵害行为，即行为人实施了足以造成危害结果的第一次侵害行为，由于其意志以外的原因而未发生危害结果，在有立时继续重复实施第二次侵害行为的可能时，自动停止重复侵害行为，而是危害结果没有发生。”[4]三是认为“所谓放弃能够重复实施的侵害行为是指，犯罪人已经着手实行特定的犯罪行为，未能发生预期的危害结果，在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期危害结果的情况下，放弃了犯罪的继续实行，因而使预期危害结果不再发生的情况。”[5]四是认为“自动停止可以重复侵害的行为，是指犯罪主体实施了第一次侵害行为未能造成危害结果，在可以重复进行或者多次重复进行同一的行为的情况下，自动停止继续实施这种侵害行为。”[6]但这些对“放弃重复侵害行为”内涵的解释都一定的学理性，我认为每一种解释都欠完整，对此应从以下四个方面进行思考。

(一)关于“放弃重复侵害行为”中构成“可以重复侵害”的标准

认定可以重复侵害的标准，应从主客观条件进行分析。上述四种表述中第一种解释表述为“犯罪分子根据主客观条件仍可实施重复侵害”，即只要行为人根据实际的主客观条件认为可以重复侵害行为，就可以认定为“可以重复侵害”，即使客观上不能完成犯罪，行为人此后自动放弃重复侵害行为的，也只是主观上的认识错误，不影响其自动性的成立。因此，行为人自认为当时可以继续实施和完成犯罪是成立自动性的前提条件，而其后的放弃也是基于其自愿[7]。后三种解释因为没有强调行为人主观上的认识因素，易产生采用客观标准评价的歧义。

（二）关于“放弃重复侵害行为”中“侵害行为”的表述

 第一种解释强调“使用可以一下子造成犯罪结果的工具”，这种解释缩小了放弃重复侵害行为的范围，因为造成危害结果也可以使用一定的方法，如用毒药杀人，用溺水的方法杀人等。后几种解释认为实施的“侵害行为”或“犯罪行为”，笔者认为宜采用“侵害行为”。

（三）关于“放弃重复侵害行为”的行为次数

 笔者认为“放弃重复侵害行为”，可以实行一次侵害行为停止下来，也可以连续实施多次侵害行为而停止，以行为人持枪杀人为例，可可能出现两种情况，第一种情况是行为人对准被害人开了一枪，未打中或只打中了手臂等非致命身体部位，在无任何外力的作用的情况下，可以继续实施侵害行为而未继续实施，而在此过程中自动停止下来；第二种情况为，行为人连续数次枪击，均未造成死亡（既遂）的结果，行为人在仍可以重复侵害的情况下，自动彻底放弃了犯罪，虽然已开的数枪体现了行为人的主观恶性和情节严重的增加，但行为人在其后可以继续实施的情况下，处于自己意志彻底放弃了侵害行为。当然，行为人此前的侵害数次的多寡体现了不同的主观恶性，在量刑时应予以考虑，酌情从重处罚。[8]

（四）关于“放弃重复侵害行为”中的因果关系问题

 根据我国刑法理论，任何侵害行为中行为和结果之间必须要有刑法上的因果关系。而众多学者的解释中，第四种解释没有强调行为人放弃重复侵害行为和结果没有发生间的因果关系，前三种解释则大同小异，均强调行为人放弃重复侵害行为与结果未发生之间应当具有刑法上的因果关系。第一种解释强调“因而使犯罪结果不可能再发生”，第二种解释强调“因而使既遂的结果没有发生”，第三种解释强调“因而使预期的危害结果不再发生”。笔者认为强调这一因果关系的必要的，如果行为人放弃可能的侵害，但仍发生了既遂的结果，或者是既遂的结果的未发生是由于其它原因所致，则均不属于放弃重复侵害行为。

综上所述，放弃重复侵害行为是指行为人已经着手实施犯罪并使用了足以达到预期危害结果的工具和方法实施侵害行为，因自身技术或者认识等种种原因，预期的危害结果没有发生，在其主观上认为有立时实施同种性质的侵害行为时，自动有效地放弃此种行为，因而使预期的危害结果没有发生的情况，作为放弃重复侵害行为，具备一般犯罪中止的时间性、自动性、有效性和彻底性等必备特征。

二．放弃重复侵害行为的特征

根据以上关于放弃重复侵害行为的定义，不难看出，一般来说，一种行为构成放弃重复侵害行为，其必须具备以下特征：

   （一）放弃重复侵害行为的客观特征

    放弃重复侵害行为的客观要件，必须存在着继续实施犯罪行为的可能性。作为构成该行为的客观要件的内容，一般应包括使用工具或方法的可能性。要求必须以一次侵害即足以达到所追求的犯罪结果为特征，凡是使用现代发火武器、大刀、手榴弹、引火物、溺死等犯罪工具的方法实施犯罪，只要存在一次侵害即足以达到犯罪结果的可能性，均可能放弃重复侵害行为问题。再次，实施犯罪行为的可能性即继续进行犯罪的客观环境和条件都具备这些客观环境条件，主要指侵害对象、时间、空间、被害人、他人以及行为人自身生理条件等都不存在足以影响行为人继续进行犯罪的情况。假如客观上有一些不利条件使行为人无机会对犯罪对象重复侵害时，即使行为人确有停止放弃重复侵害行为的意思，除非他没有认识到这种不利条件，一般不能视为放弃重复侵害行为。总之，“只有同时具备可行性和可能性，放弃重复侵害行为的客观条件才能具备”。

（二）放弃重复侵害行为的主观特征

    行为人砸啊主观上必须认识到他自己把本来可以重复实施的犯罪行为放弃。只有达到了这种认识程度，放弃重复侵害行为的主观要件才能成立。行为人的认识程度包括对侵害对象和犯罪工具等事实具有正确无误的认识，以及行为人认识到自己所实施的犯罪行为没有完成这一事实状态。行为人对侵害对象和犯罪工具的认识错误，如将动物当作侵害对象，又如将白糖误认为毒药杀害他人，因其属对象不能犯和工具不能犯，应该归于犯罪未遂的范畴，而不构成放弃重复侵害行为。倘若行为人误认为自己能实施的犯罪行为已经完成，也不可能存在放弃重复侵害行为的问题。

三．关于放弃重复侵害行为定性的学说

关于放弃重复侵害行为的性质,在西方国家的刑法学理论中有两种不同的主张。一种是主观说，该学说以犯意为标准，将放弃重复侵害行为视为犯罪中止；另一种是客观说，该学说以行为或结果为标准，将放弃重复侵害行为视为犯罪未遂。

  前苏联刑法学界对放弃重复侵害行为的定性也曾存在着激烈的争议，但多数学者倾向于将其看作犯罪未遂。如孟莎金在其编著的<<苏联刑法总论>>中认为“人以杀人为目的而开枪杀射击，结果未命中，在此场合，无所谓中止问题。在这种实施终了的未遂中，可能发生的不是已着手之中止实施行为，而且自动放弃重复实施新阴谋。”，这种“放弃再度实施谋害，并不会免除其已经实施未遂之刑事责任，在法庭判定刑法时，作为证明犯罪者社会性比较轻的情况”。这种观点对我国早期刑法理论影响很大。

  我国刑法学界对放弃重复侵害行为的定性主要有三种不同的主张：

 （一）未遂说及其缺陷

未遂说认为犯罪行为已经实行终了，预期的危害结果没有发生，是由于犯罪人意志以外的原因所致，因此，符合实行终了的犯罪未遂特征。如某人“在射击以前，行为人是希望他这一枪击中目标的，主观上具有直接故意，在客观上实施了开枪杀人的行为，尽管这一枪没有击中，但这完全是由于行为人意志以外的原因。至此，行为人实施了一个完整的犯罪行为。········射击杀人行为只需要一次动作就可以达到目的，而不是要求有许多连续的行为才能达到目的”。[9]这种学说的主要缺陷在于以孤立静止的眼光看待放弃重复侵害行为，割裂了犯罪行为的整体性，从而导致了实践中认定犯罪未遂等停止形态的混乱。如果行为人的侵害行为已经实施终了，则很难解释行为人继续实施侵害行为的实际情况。假如行为人开第一枪未击中目标，开第二枪才把行为人打死，或者以此类推，开数枪才将被害人打死。按照“未遂说”的认识，岂不构成一个故意杀人既遂和数个犯罪未遂的情况？这是“未遂说”自身理论不能解释的。“未遂说”把不利于实施的外在因素同足以阻止完成犯罪的原因混为一谈，从根本上混淆了犯罪未遂和犯罪中止的界限。从第一次侵害行为实施结果看，虽然因犯罪行为人意志以外的原因未达到犯罪目的，但行为人在主客观条件具备的情况下，完全可以重复实施同一性质的侵害行为。从主观上看，行为人放弃重复侵害行为是自动放弃，而不是被迫放弃。某种不利因素能否阻止犯罪的继续实施，只有在整个犯罪过程完结后才能做出正确判断。在犯罪达到既遂状态之前，只要犯罪人自以为能够将犯罪进行到底而自动停止继续实施，就应认为起决定性的因素是犯罪人的主观意志，而不是因外在不利因素使犯罪意图未得逞。

在放弃重复侵害行为的情况下，行为人不构成实行终了的犯罪未遂。由于事物是发展变化的因此对事物最终状态的评价是认定其性质的一条基本准则，这个道理就如生活中我们往往说评价一个人一定要“盖棺论定”。

首先，一次侵害行为的完成不能被看作整个实行行为的终了。根据实行行为终了的判断标准，只要行为人认为具备继续侵害的可能性，就不能认定实行行为已经结束，行为人仍可能通过重复侵害达到预期的犯罪结果。一次侵害可以被认为是自然意义上的行为，但从刑法意义上说，这只是整个行为的一个动作，事实上许多犯罪行为都是有一系列前后联系的多种具体动作或数个单独行为组成，把每一个动作都当作实行行为来看待，就会出现在犯罪实行终了未遂后尚有中止犯出现的这种与犯罪形态原理相矛盾的结论。因此，应把可重复侵害行为分为两个或多个阶段，实质上否认了重复侵害行为的整体性特征。

其次，犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的一种犯罪停止形态。它实质上是一种犯罪停止形态，是由于被迫的因素不再发展而固定下来的相对静止的局面，而放弃重复侵害行为的这种停止不是由于行为人意志以外的原因，而是行为人在认为可继续实施犯罪的情况下的自动放弃，行为人还可能继续实施而达到既遂，整个过程处在可能发展的阶段。或者说是行为人主观上认识到他又条件、有可能将犯罪实施下来，而自动放弃了实施重复侵害行为，即行为人主观上并不认为他已经把犯罪构成要件范围内的行为实行完毕。因此，第一次行为的结束并非是犯罪实行终了，放弃重复侵害行为也并非犯罪未遂。

  （二）折衷说及其缺陷

   这种见解，因不同的学者研究的方法不同结论各异。有将放弃重复侵害行为分为两个阶段，也有学者认为，按照既定命题，放弃重复侵害行为有的可能是犯罪未遂，有的可能是犯罪中止，或者“犯罪中止+犯罪未遂”，有的折衷说从工具上判断其是犯罪中止还是犯罪未遂，有的学者认为：“传统上所称的放弃重复侵害行为（如开枪杀人）是一次性侵害行为，行为人放弃重复侵害应属于犯罪未遂；重复侵害行为限于刀、棒等工具或手段实施故意杀人行为，行为人在第一次行为未能刺中而完全具备继续进行侵害的情况下自动放弃重复侵害行为，以致未能产生死亡结果，应为犯罪中止。”[10]“折衷说”对放弃重复侵害行为性质的界定，无论从其行为过程还是使用工具上认定，都将放弃重复侵害行为的情况认定为犯罪未遂和犯罪中止并存，该种观点有悖于犯罪构成理论，且将第一次侵害行为和随后的行为割裂为两个独立的犯罪行为，混淆了故意犯罪停止形态的犯罪未遂和犯罪中止，未遂和中止形态有共同特征，都是犯罪停止形态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，即具有终局性，放弃重复侵害行为不可能既是犯罪未遂有是犯罪中止，可能重复侵害行为的放弃，不论其使用何种工具，只要其在实施侵害行为的过程中自动有效地放弃犯罪行为或防止犯罪结果的发生，就应以犯罪中止论。

   （三）犯罪中止说

    这种学说目前在我国刑法理论界基本上占据了主导地位，它以我国刑法学界权威高铭暄、王作福等知名学者为代表人物。他们认为属于犯罪中止的理由是：“（1）重复侵害行为在犯罪实行过程中停止的，不是在构成未遂状态下停止的。因为犯罪行为往往包含这一系列的侵害行为，对实行犯罪的行为应该作统一达到的理解，不能因一次具体的侵害行为，就认为是实行一次犯罪行为。（2）重复侵害行为的停止是自动的，而不是被迫的，是在有立时实施第二次侵害行为的可能时，自动停止实施重复侵害行为。这完全符合犯罪中止的主动性条件。（3）从客观上看，预期的危害结果没有发生，因此，完全符合我国刑法中止犯构成特征的规定，应当以犯罪中止论。”并且，他们认为承认“自动放弃重复侵害行为”是犯罪中止，有利于鼓励犯罪分子放下屠刀，改恶从善，有利于我国刑罚目的的实现。

四．放弃重复侵害行为应认定为犯罪中止    

综上以上三种关于放弃重复侵害行为的定性学说，不难看出将放弃重复侵害行为认定为犯罪中止形态最为适宜，而且其完全符合我国刑法关于中止犯的必备要件，以下详述之。

首先，放弃重复侵害行为符合犯罪中止的时空条件。既然实行行为没有实施完毕，那行为人在着手实行行为后，实行行为终了前自动放弃犯罪，当然属于发展过程中，完全符合成立犯罪中止的时空条件。

其次，放弃重复侵害行为也符合犯罪中止的主观条件。在侵害行为完成前，行为人认识到自己的行为可能造成危害结果，并积极追求这种结果的发生。但后来其主观发生了变化，这种变化是行为人意志因素的质的变化：从希望完成犯罪到不希望完成犯罪，在整个犯罪行为没有终了的情况下，在客观上可以继续犯罪而主观上对继续犯罪有控制力的情况下，出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，这正体现出其放弃犯罪的自动性，符合犯罪中止的自动型特征。

再次，放弃重复侵害行为还符合犯罪中止的有效性要件。根据我国刑法对犯罪中止的规定，无论哪种类型的中止，其核心的要求都是“有效性”，放弃重复侵害行为同样是符合有效性要求的。在其完成整个犯罪的实行行为并没有实行终了的情况下，行为人完全有机会也有时间不停止犯罪活动，有能够立即进一步实施侵害时，出于本人的意志，自动中止了实行行为，或者在预期的危害结果发生前，自动有效地避免了预期危害结果的发生。

最后，放弃重复侵害行为符合犯罪中止的彻底性要件，即行为人彻底放弃了本来的犯罪意图。如果由于当时存在不利因素，行为人停止侵害是为了等待更有利的时机再次犯罪，这种情况显然不属于犯罪中止。此外，认为放弃重复侵害行为是未实行终了的犯罪中止还符合罪刑相适应原则和我国惩办与宽大相结合的原则。

五．认定放弃重复侵害行为为犯罪中止的意义

  将放弃重复侵害行为认定为犯罪中止，侧重对行为人主观恶性、人身危害性和客观危害性减少的评价，体现出刑法对行为人社会危害性减少的评价[11]，一方面可以为行为人放弃重复实施重复侵害行为、阻止犯罪结果的出现提供制度上的保障；另一方面也可以从心理上为行为人提供保障。使其意识到放弃这种侵害可以得到宽大处理。

（一）符合当今世界先进的刑法理念

刑法是动态发展的，总是朝着更加科学、更加完善的前方而行。从同态复仇到严刑峻罚，再到报应主义、功利主义再到人权至上。先进的刑法理念指引刑法的前行，将放弃重复侵害行为定性为犯罪中止符合当今世界先进的刑法理念。人权保障是当代刑法立法精神的精髓，是先进的刑法理念的集中体现。换言之，先进的刑法理念要求当代刑法贯彻人权保障的立法精神，不断地将刑法理论和司法实践科学化、人道化，以将刑法的各个功能发挥充分。将放弃重复侵害行为定性为犯罪中止，从某种意义上说，体现了刑法人权保障的精神，它反映了刑法的价值属性，其影响已经远远超越了犯罪预防领域而深入到刑法精髓。

（二）为犯罪预防理论提供了新的理论支撑

事实上，将放弃重复侵害行为认定为犯罪中止，体现了刑罚目的取向的演变：即从侧重惩罚犯罪到侧重于预防犯罪。在大陆法系刑法理论中，一直存在着报应刑论和目的刑论的争议，这也是旧派和新派在刑法论的根本对立，报应刑论认为，犯罪是一种恶害，刑法的内容是痛苦或恶害，对犯罪科处刑罚，就是以恶害报应恶害，对犯罪以恶害进行报应就是刑罚的正当化依据。而目的刑论是近代学派所采取的主张，认为刑罚并没有意义，只有在为实现其它一定目的即保护社会或防卫社会的意义上才具有价值[14]。我国刑法理论通说认为，刑法是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪人一定的权益为内容，同时包含着国家对对犯罪人的否定性评价。刑罚是刑法的固有属性，也是刑罚的基本功能。但是，刑罚的目的可以说也应该是预防，包括一般预防和特殊预防，即预防犯罪分子重新犯罪，也预防社会上可能犯罪的人实施犯罪，两者紧密结合，相辅相成。因此，将放弃重复侵害行为定性为犯罪中止给犯罪预防理论提供了新的理论支持，有利于犯罪预防功能的实现。

（三）符合刑法与刑罚的原则和功能

认定放弃重复侵害行为是犯罪中止，符合我国关于刑法罪刑相适应原则和我国惩办与宽大相结合的刑事政策，罪刑相适应原则是我国刑法的基本原则之一，这一原则要求刑事立法和司法对犯罪人科以刑罚必须以犯罪人所应承担的刑事责任为基础，刑罚的轻重与刑事责任的大小相联系，而刑事责任有来源于犯罪的社会危害性和刑事违法性。很明显，放弃重复侵害行为无论从哪个角度来说，其社会危害性比未遂犯罪的社会危害性要小的多。行为人自愿放弃可重复侵害行为，有效避免了更为严重的危害结果发生，按照犯罪中止对其定性完全符合刑法的罪刑相适应原则。同时我国刑法本着人道、宽容的人文关怀精神，在刑事政策上要求惩办与宽大相结合，激昂放弃重复侵害行为定性为犯罪中止有利于对犯罪分子进行教育和感召，为一些犯罪人获得从轻减轻处罚提供机会，有利于犯罪预防和社会和谐。

综上所述，我国刑法之所以对犯罪未遂和犯罪中止加以区分，是刑法“重其重罪，轻其轻罪”的立法精神的体现。我国刑法的罪刑相适应原则，要求对那些社会危害性大、人身危害性大的犯罪人处以相对较重的刑罚，反之对象放弃重复侵害行为这样的人生危害性和社会危害性相对较小的犯罪人应当处以相对较轻的刑罚，因此在理论和实践上将放弃重复侵害行为定性为犯罪中止是我国刑法的立法精神一脉相承的。

五．放弃重复侵害行为的处罚

  放弃重复侵害行为是未实行终了的犯罪中止，根据我国刑法第24条第二款的规定：“对于中止犯，没有损害的应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。”因此，在认定放弃重复侵害行为的刑事责任时，对没有造成损害或造成非刑法意义上的损害时，应当对行为人免除处罚；造成损害的应当减轻处罚。但在司法实践中还要注意以下几个问题：首先，要把行为人造成损害的程度，在某些特定犯罪如故意杀人中，可以较为明确地划分不同程度的损害，在量刑上自然也就不同；其次，要把握行为人先前侵害的次数，先前侵害的次数越多，体现了行为人更强烈的主观恶性和造成客观危害的更大可能性，在量刑时也应当予以考虑；再次，要注意行为人放弃重复侵害行为的动机，虽然动机如何不影响犯罪中止的成立，但出于反悔和为逃避刑罚所体现的主观恶性显然是不同的，在量刑时应当予以考虑。

【参考文献】：

[1]孙力.论放弃重复侵害行为的定义[M].知识经济，2008（4）：40

[2]高铭暄.刑法原理（第二卷）[M].北京：中国人名大学出版社

[3]赵秉志.犯罪未遂的理论与实践[M].北京：人民大学出版社，1987：144-145

[4]高铭暄。.中国刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000.180

[5]马克昌.刑法通论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.475

[6]何秉松.刑法教科书.北京中国法制出版社，2002.432-433

[7]高铭暄.刑法专论.北京:高等教育出版社2002.305

[8]张根勇.放弃重复侵害行为相关问题分析[J]湖南公安高等专科学报，2006（4）：33

[9]蔡建.放弃重复侵害行为应属犯罪未遂[J]法学季刊，1985（1）

[10]张明楷.外国刑法纲要[M]北京：清华大学出版社2002:15-16

[11]张根勇，放弃重复侵害行为相关问题分析湖南高等专科学校学报，2006(4):33