内容摘要：两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适应法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤等解释》）规定，诽谤信息点击、浏览五千次或转发五百次属于情节严重的情形之一。从司法适用的角度来说，这一规定有其存在的合理性：一方面，它体现了鲜明的时代性，能够保证案件处理的及时性；另一方面，它和之前的司法解释一脉相承，保证了司法解释之间的协调性。但是，它也存在一些问题，如司法实践中难以准确统计点击、浏览的数量；规定的点击、浏览和转发次数标准过低，违背了刑法的谦抑性；他人恶意点击也会导致行为人不合理入罪。总的来说，这一条款基本上是合理的。为了克服司法解释的弊端，司法实践中要注意统计实际的点击、浏览或转发次数；并且，司法机关在认定犯罪时应当适当调高点击、浏览和转发次数；除此之外，他人恶意点击、转发不应该追究先期诽谤信息发布者的责任。

关键词：诽谤信息  转发五百次  情节严重

根据我国《刑法》第二百四十六条之规定，某一行为构成诽谤罪必须达到情节严重的程度，据此，诽谤罪在我国刑法理论上被认为是典型的情节犯，即以一定的严重或恶劣情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。由于我国刑法条文没有明文规定诽谤罪“情节严重”的具体情形，何种情形属于情节严重只能委之于司法人员自由裁量，具体到网络诽谤同样如此。为了指导司法实践和限制司法人员的自由裁量权，两高的司法解释对此作出了统一而明确的细化规定。具体而言，《网络诽谤等解释》所规定的“情节严重”的情形之一为“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”。两高的这一解释是否科学合理，我国刑法学界围绕着这一问题存在着不同的观点。本文拟在评析不同观点的基础上，发表自己的浅见，以求教于大方之家。

一、诽谤信息转发五百次入罪条款的合理性

刑法理论上肯定上述司法解释的观点主要是以司法实用性为切入点展开论述的，即把有利于司法实践中具体操作作为论证的出发点和落脚点。这种实用性突出地表现在两个方面，一方面是司法解释的明确性。例如，有学者指出“诽谤信息被点击、转发的次数还是能够比较客观真实地反映诽谤行为的社会危害性的，如果没有这样一个明确的标准，在司法实践中也无法具体操作。” 换言之，司法解释规定的五千次和五百次的诽谤信息数量为司法实践中法官定罪提供了确定不移的情节标准，避免了司法工作人员无所适从和自由裁量权过宽的问题。另一方面是司法解释体现的鲜明的时代性。例如，于志刚、于冲指出，用户的点击数这种新型的量化标准为司法实践提供了操作依据，也必将成为今后制定专门的制裁网络犯罪的刑事立法所应采取的定量标准。 详言之，“新的立案标准体系应当从宏观上、整体上进行构建，既要让它能够反映不断变化的罪情，还要能够反映网络时代背景下刑事犯罪具备的技术特性和网络特性。”

笔者基本上赞同上述学者的观点，同样认为从司法适用的角度来看，司法解释的规定有其必要性和合理性。兹分述如下：

其一，诽谤信息转发五百次入罪条款审时度势，体现了鲜明的时代性，能够保证案件处理的及时性，提高司法机关办案的效率。网络社会作为现实社会的延伸，存在着很多类似于现实社会的现象，诽谤就是适例。而且，网络诽谤随着信息网络这一人际交往平台的飞速发展而具有新的特点，表现在传播速度的快速性、影响范围的广泛性，行为方式的隐匿性，传播的不可控性，后果的难以消除性。 笔者认为，网络诽谤的特点可以简要概括为行为方式的新颖性和危害后果的严重性这两个主要的特点。司法解释中的这一条款引入了点击数、浏览数和转发数这些新型的评价标准，体现了犯罪认定中的技术性操作，及时地解决了网络诽谤中发帖、跟帖的评价问题，使得刑法规范能够及时调整网络技术的发展所带来的新问题，弥合了刑法规范与技术发展之间的鸿沟，符合社会治理的客观需要，维护了正常的社会秩序。

其二，诽谤信息转发五百次入罪条款与之前同类型的司法解释在认定犯罪的技术操作上一脉相承，保证了司法解释之间的协调性。例如，《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播电子淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：．．．．．．（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；又如，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中谈到了关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题。以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音作品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的其他严重情节：．．．．．．（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的。由此可见，《网络诽谤等解释》与上述涉及的几个司法解释在认定犯罪的思路上一脉相承，都是司法经验长期积累的结果，对利用信息网络实施传统犯罪的司法认定进行了卓有成效的探索。

二、诽谤信息转发五百次入罪条款存在的问题

 虽然这一条款具有一定的合理性，但存在的问题也不容忽视。我国学者从不同角度进行了探讨，笔者仅介绍几个代表性的观点并进行简单评析，在此基础之上发表自己的浅见。

（一）观点介绍及其评析

1.李晓明教授的观点

李晓明教授认为，一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定，不符合我国刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，违背犯罪构成的基本原理，不符合公正、谦抑、人道这些刑法的价值目标追求。” 笔者认为，司法解释的这一条款没有违背刑法的基本原则，李晓明教授的观点值得商榷。其一，诽谤信息转发五百次入罪条款没有违背罪责相当原则。他在文章中指出，“根据罪责相当原则的精神，有多大的犯罪就要给其认定多大的刑事责任。由此也可推论，没有达到犯罪的标准，也就没有刑事责任” 这一表述与其说是罪责相当，不如说是罪刑法定原则。罪责相当原则是在已经构成犯罪的基础之上才适用的。司法解释解决的是犯罪认定问题，而不是量刑的问题。因此，论者所谓的违背罪责相当的原则站不住脚。其二，诽谤信息转发五百次入罪条款没有违背罪责自负原则。首先，先期发布诽谤信息的行为人并非无辜，他发布诽谤信息的行为已经属于诽谤行为的范畴。其次，本人发布诽谤信息的行为和他人转发诽谤信息的行为之间是引起和被引起的关系，换言之，自身的诽谤行为引起了他人的点击、浏览或转发行为。其三，诽谤信息转发五百次入罪条款没有违背主客观相统一的原则。李晓明教授认为，如果利用信息网络实施诽谤的前期行为人和点击或转发的后期行为人之间没有意思联络，单凭后期行为人的点击、转发行为就认定前期行为人有罪的主观判断，违背了主客观相统一的基本精神。笔者认为，不能以前期行为人和后期行为人不构成共同犯罪为由认为这一条款违背主客观相统一的基本原则。这是因为前期行为人发布诽谤信息的行为就已经属于诽谤行为，认定犯罪时只要认定行为时行为人具有诽谤的故意，就符合主客观一致的基本原则，而不需要认定前期行为人对后期行为人的行为所持的罪过形式。

至于论者对这一条款违背犯罪构成的基本原理，不符合公正、谦抑、人道这些刑法的价值目标的质疑都是从违背刑法的基本原则中引申出来的，对后者的反驳同样适用于前者，笔者不再赘述。综上，李晓明教授对诽谤信息转发五百次入罪条款的批评是欠妥当的。

2.李会彬博士的观点

李会彬博士是从法益侵害角度展开其观点的，他认为，“在实践中，某些网络言论即使达到了上述转发次数或者浏览次数，也未必给实体社会中的人造成情节严重的危害。” 换言之，司法解释中规定的情节严重情形并不意味着实际的法益侵害。这一观点实际上是认为，诽谤罪的情节仅仅对应的是诽谤行为的现实侵害结果而不包括法益侵害的危险。王璐博士有类似的观点，他认为此次《解释》意图在于通过量化标准将网络虚拟行为与现实危害结果进行对接。这个对接媒介就是网民的“浏览数”和“转发数”即“关注度”、“行为度”。 这种观点实际上对诽谤罪情节理解有误。厘清这个问题需要理解犯罪情节和诽谤罪的性质这两个问题。首先，对于情节犯中的情节，我国学界存在不同的理解。陈兴良教授认为，对于犯罪情节应该从主观与客观两个方面把握。犯罪主观方面的情节包括犯罪动机、目的、罪过形式及其程度、认罪态度等。 张明楷教授认为，“作为整体的评价要素的情节严重中的情节，并不是指任何情节，只能是客观方面的表面法益侵害程度的情节” 换言之，所谓“情节严重”是构成要件基本要素之外所附加的整体的评价要素，它不仅意味着违法性上的否定评价，而且表明了以法益侵害（或法益侵害的危险）为实质内容的违法性的程度。笔者同意张明楷教授的观点。其次是诽谤罪的性质问题。根据我国刑法的规定，诽谤罪是危险犯，足以败坏他人名誉即可，该罪的情节严重实际上包含了法益侵害的危险性。张明楷教授认为，成立诽谤罪的情节严重包括诽谤罪的手段恶劣、内容恶毒、后果严重。其他学者也同样认为，“所谓情节严重主要是指诽谤行为、诽谤内容及传播范围等方面严重降低当事人社会评价的情形” 诽谤信息转发五百次入罪条款不仅是法益侵害危险性的法律表现形式，而且也是法益侵害危险的具体化。以诽谤信息转发五百次未必造成现实中法益侵害为由否定这一条款实际上只注意到了情节对应现实的法益侵害，忽视了法益侵害的危险，因而是不妥当的。

（二）自说的展开

笔者认为，这一条款存在的问题并非如上述学者所论述，而是主要集中在以下几个方面，兹分述如下：

其一，实际中点击、浏览情况的复杂性不利于司法实践中准确统计。例如，网站管理人员为维护网站而点击、浏览，被害人自己也会点击；一些网站为了扩大影响，提高点击量，从而获取利益，往往进行诸如自消费点击、无效点击、外包点击、重复点击等动作，这些所谓的点击、浏览在实际上并没有起到传播的效果，并不能评价诽谤行为对被害人名誉造成的侵害。司法工作人员囿于专业的局限性，很有可能不加区别地一概统计为点击数，这种片面的做法导致初衷良好的司法解释流于形式。

其二，浏览、点击和转发次数标准过低，违背了刑法的谦抑性。由于信息网络的广泛普及，信息传递的速度和广度得到极大的提高，导致现实生活中诽谤信息的点击、浏览次数很容易就达到了司法解释规定的情节严重的程度。例如，陕西韩兴昌诽谤案中，诽谤信息的浏览总量达到了3.8万次；傅学胜诽谤案中，谣言贴在两个小时内就达到了 9000次的点击量，远超司法解释规定的入罪标准。而且，上述提及的几个司法解释规定的次数标准动辄就是上万次，远远高于《网络诽谤等解释》规定的次数标准。值得注意的是，有观点认为司法解释规定的次数标准完全合理。如赵秉志、袁彬认为“从受众面上看，通常情况下，被点击、浏览 五千 次以上或者被转发 五百 次以上，该信息的接触人群一般都在数千人以上，这还不包括接触该信息人员的口头传播。客观地说，这种范围的影响并不算小。” 笔者不同意这种观点。首先，我国网民规模庞大，根据第34次中国互联网络发展状况统计显示，我国网民数量已达6.32亿，跃居世界第一位。与海量的网民规模相比，区区几千人的接触人群并不算庞大，影响也微乎其微。其次，在网络这一特殊环境中，数千人接触到某一信息往往只需要非常短暂的时间。相对有限的危害后果和非常短暂的时间就对行为人定罪显然是不合理的。

其三，他人恶意点击导、转帖导致行为人不合理入罪。一方面，先期发帖者的行为与他人恶意点击、转帖行为并不存在引起与被引起的关系。因为发帖者的先期行为本身并不必然导致诽谤信息被点击、转发至入罪标准，而是在发展过程中，后期恶意点击、转帖者的行为合乎规律的引起了诽谤信息点击、转发至入罪标准。先期发帖行为的因果关系已经中断，他人恶意点击、转发诽谤信息与先前发帖者的行为之间并不存在引起和被引起的关系。另一方面，这一条款可能会被别有用心之人用做报复陷害的工具。如果追究先期发帖者的刑事责任，那么无疑会使得恶意点击、转帖者的犯罪意图得逞。

 三、结语

“如果某一刑法司法解释已经足以使普通公民丧失安全感，或对自己的权利及未来表现出焦急和忧虑，那么这一司法解释显然已经不在文义范围之内，质言之，已经违背罪刑法定的基本要求。” 笔者认为，司法解释规定的转发五百次入罪的规定基本上是合理的，尚不至于使民众丧失安全感，具有继续存在的必要。根据福柯的观点，话语就是权力，那些对话语起决定作用的规则强化了何为理性、理智以及真实的判断标准，如果站在这些规则之外发言，就要冒被边缘化和被排斥的危险。无论对司法解释的这一条款持肯定或否定的观点，本身都是基于一定的事实和理由见仁见智，不能不加区别地排斥某种观点和见解，而需要客观公正地对这一司法解释本身的利弊进行衡量。同时，为了打消民众对自身权利和自由可能遭受侵犯的顾虑，司法实践中应该特别注意三个问题。一是注意同一诽谤信息被点击、浏览或者被转发次数是指“实际上”被点击、浏览的次数。这就意味着，在计算具体数量时，应当扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，也应当扣除网站管理人员为维护网站而点击等的次数。此外，还应扣除其他故意虚增而点击等，导致统计失真的次数。二是认定犯罪时适当提高点击、浏览和转发次数。这就要求司法实践中要根据案件具体情况灵活把握入罪的情节要求，例如在认定犯罪时，社会关注度高的诽谤案件点击、浏览和转发次数应该适当调高。三是司法工作人员应该明确排除他人恶意点击、转发的情形。如果他人恶意点击、转发，应该追究恶意点击、转发者的责任，而不应该追究诽谤信息发布者的责任，具体理由上文已有论及,此处不再赘述。

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