程智华律师

（一）降低刑事责任年龄

据统计，我国未成年人犯罪案件数整体呈现下降趋势，但是低龄未成年人实施故意杀人、强奸等恶性犯罪案件时有发生。比如，2018年12月2日湖南益阳12岁儿童吴某持刀杀母案；2019年10月20日辽宁大连13岁儿童蔡某杀害10岁邻居女孩后抛尸案；2020年4月安徽郎溪13岁儿童杨某杀害堂妹后抛尸案等。这些案件犯罪手段恶劣，主观恶性大，但因行为人不满14周岁而不能得到刑事制裁，引发社会公众强烈不满，也引发了社会对刑事责任年龄的广泛讨论。本次《修正案》对1997年刑法有关刑事责任年龄的规定作出修改、完善，在总则第十七条刑事责任年龄条文中增加了一款，将故意杀人、故意伤害等导致特别严重后果的犯罪的刑事责任年龄适当下调，规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”在具体适用该条时，需要注意把握好以下实体和程序条件：

第一，关于适用案件范围。这主要涉及对“犯故意杀人、故意伤害罪”如何理解和把握，是指罪名还是行为。从立法本意和相关立法司法解释看，此处“犯故意杀人、故意伤害罪”应当理解为实施故意杀人、故意伤害致人死亡或者重伤这两种行为，而不能理解为只包括这两个罪名。比如，已满12周岁不满14周岁的未成年人在抢劫过程中残忍杀害被害人的，实施绑架“撕票”的，虽然其故意杀人、故意伤害行为被评价在抢劫罪、绑架罪中，但依据《修正案》仍可能负刑事责任。如果将“犯故意杀人、故意伤害罪”狭义理解为仅指这两个罪名的话，那么对上述抢劫杀人、绑架“撕票”的低龄未成年人就难以追究刑事责任。实际上，立法机关对此已有类似解释。2002年全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中指出，“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”

第二，关于危害结果。行为人除犯故意杀人罪或者故意伤害罪外，还需要有法律规定的危害后果发生，即“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。如果不满足法定危害后果，如致人重伤但没有造成严重残疾的，则不应追究刑事责任。

第三，关于犯罪情节。除符合以上罪名和危害后果条件外，还需要结合主、客观要件，综合判断行为人的行为是否属于情节恶劣。情节是否恶劣需要结合具体案情，从主观恶性、社会影响、危害后果等方面综合审查判断。对于不属于情节恶劣的，则不能以犯罪追诉。

第四，关于核准程序。对符合以上三个实体条件的已满12周岁不满14周岁的未成年人追究刑事责任，还需要满足法定的程序要件。《修正案》对此作出了严格的程序限制，即须经最高人民检察院核准追诉。法律之所以规定最高检核准程序，表明了国家对未成年人的特殊保护政策，对此类情形的追诉应当严格控制。此类案件办理中，犯罪构成和危害结果根据主客观证据较为容易判断，而犯罪情节则不然，不仅需要司法人员对犯罪事实证据的准确认定，更需要对未成年人身心特点的了解，结合未成年犯罪嫌疑人的家庭背景、成长环境，深入开展社会调查，分析犯罪的成因；不仅需要对法律规定的娴熟掌握，更需要对司法政策的准确运用，兼顾法、理、情的统一。因此，在此类案件的核准追诉中，务必注重对“情节恶劣”这一要件的审查把关。

（二）严惩性侵、猥亵儿童行为

性侵幼女、猥亵儿童案件近年来时有发生，社会影响恶劣。《修正案》从三个方面加大了对性侵未成年人犯罪的惩治力度：一是修改奸淫幼女犯罪，对奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形的，适用更重刑罚，即“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。二是增加特殊职责人员性侵犯罪，即“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑”。三是修改猥亵儿童罪，进一步明确对猥亵儿童罪从严惩处的具体情形。将刑法第二百三十七条第三款修改为：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”

第一，关于负有照护职责人员性侵犯罪。增设负有照护职责人员性侵犯罪是此次《修正案》的“新规”之一。在具体适用时，需要注意以下三点：一是从增加的第二百三十六条之一的条文规定看，负有照护职责人员性侵犯罪的构成，并不要求未成年女性是否同意或是否自愿，即不论未成年人是否同意，上述负有照护职责的人员都应被追究刑事责任。二是负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的竞合。刑法第二百三十六条之一第二款规定“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是说，如已满14周岁不满16周岁的未成年人系被迫，那么该负有照护职责人员既构成本罪，也构成强奸罪，本罪的法定刑是三年以下有期徒刑，强奸罪的法定刑是三年以上有期徒刑，强奸罪的刑罚更重，应当对该负有照护职责人员以强奸罪定罪处罚。这一规定与此前最高法、最高检、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》相关条文精神一致。该意见第二十一条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”三是“情节恶劣”的理解。情节恶劣是本罪的加重情节，实践中应当根据相关司法解释对性侵未成年人犯罪的规定和本条的特定含义，从行为性质、犯罪对象、危害后果、人身危险性等方面进行把握。比如，与未成年女性多人或者多次发生性关系，或者造成未成年女性身体伤害、怀孕、感染疾病等后果的，可以视为情节恶劣。

第二，关于猥亵儿童罪。近两年，各种针对幼女、儿童的性侵、猥亵犯罪，引发了社会强烈愤慨。特别是2020年上海王振华案，引发重大网络舆情。《修正案》参照刑法第二百三十六条第三款中具体列举强奸罪的加重处罚情节模式，明确了四项猥亵儿童罪的加重量刑情节，体现了对猥亵儿童罪的严厉处罚。比如，猥亵儿童多人或多次，以前是“从重处罚”，现在直接升格至五年以上有期徒刑；又如，造成儿童伤害的，之前该情形是否属于“其他恶劣情节”，存在模糊之处，王振华案引发广泛争议原因之一就是其行为是否可以认定为“其他恶劣情节”，《修正案》明确此类情形属于法定刑升格的情形。在条文具体适用中，需要把握以下几点：

1.“猥亵儿童”的理解和把握。我们认为，猥亵儿童是以满足性刺激为目的实施的行为，比如，以抠摸、亲吻、搂抱等方式直接接触儿童身体，要求儿童展示身体或者敏感部位，或者以暴露、显示等方式向儿童展示其身体或者敏感部位等。以满足性刺激为目的，利用即时通信、通讯群组、聊天室、短视频等网络平台、网络应用服务实施上述行为的，应当认定为“猥亵儿童”。

2.猥亵儿童“多人多次”和“聚众”猥亵儿童的理解和把握。猥亵儿童“多人多次”一般应当理解为猥亵三人以上或者三次以上。三人以上猥亵儿童的，应当认定为聚众猥亵儿童。

3.公共场所当众猥亵儿童的理解和把握。首先，需要准确把握“公共场所”的范围。具体而言，“公共场所”可以分为以下三类：一是车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等不特定多数人自由出入的场所。二是教室、集体宿舍、游泳馆、电梯间、儿童游乐场等多人进出、使用的相对公开的场所。司法实践中，对集体宿舍作为公共场所的认定曾有不同认识。2017年，最高检通过向最高法提起抗诉河北一起性侵未成年人案件，以案例形式明确“集体宿舍”属于“公共场所”。三是网络通讯群组、聊天室等公共网络平台、网络应用服务，也可能成为此条文中的“公共场所”，利用此类网络平台和服务，当众猥亵儿童的，应当认定为公共场所当众猥亵儿童。其次，准确把握“当众”。根据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条规定，在校园等相对公开的场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为公共场所“当众”犯罪。至于他人实际上是否看到、感知到不影响“当众”的成立；感知则既包括现场看到也包括通过视频、网络看到。

4.“其他恶劣情节”的理解和把握。《修正案》规定的法定刑升格情形第四项“其他恶劣情节”，需要结合事实证据准确认定。比如，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵儿童的；对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的儿童，实施猥亵的，可以认定为“其他恶劣情节”。

5.猥亵儿童罪与故意伤害等罪的竞合。实施猥亵儿童犯罪造成伤亡，同时构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

6.猥亵儿童罪的量刑把握原则。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》明确规定，对于性侵未成年人的，应当从严惩处。

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