程智华律师

   一、履行不能的定义及现行合同法体系下的合同解除

  （一）履行不能及其法律效果述要

   履行不能，是指作为债权之客体的给付不可能的状态。作为合同履行的障碍，履行不能可分为广义的履行不能与狭义的履行不能。前者是指本来的履行、给付的目的全部或者部分不能够实现的状态，而不问其债务人对于此种不能的发生有责任还是无责任。而后者仅指债务人对不能的发生有责任的情形。［1］本文在广义上使用履行不能的概念。

  就履行不能的法律效果上言，履行不能不仅使债权人取得损害赔偿请求权、代偿请求权，同时也使债权人取得合同解除权。

  （二）现行法律规范中的履行不能与合同解除

  综观现行《合同法》，其中仅仅有两处规定涉及履行不能，分别是第94条第1项规定 “有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”；第110条第1项规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”

  根据《合同法》第94条第1项的规定，在合同因不可抗力而无法实现其目的的情况下，合同当事人有权解除合同。依据《合同法》第110条第1项的规定，在非金钱债务中，债务人得以合同义务事实上或法律上不能履行为由，对抗债权人继续履行的请求。在非金钱债务中，债权人通常可基于《合同法》第94条的规定行使合同解除权。即如果合同义务事实上或法律上不能履行是债务人迟延履行或者其他违约行为所致时，债权人可依据《合同法》第94条第4项的规定解除合同；在上述不能履行的情形是不可抗力所致时，债权人可依据《合同法》第94条第1项的规定解除合同。

  但是，因为上述规定仅赋予作为非违约方的债权人以合同解除权，因此在债权人不行使解除权的情形下，该合同易于陷入事实上无法履行，但缔约方却始终受合同拘束的“僵局”状态。

  对此，部分地方法院曾出台规定进行规范，如北京市高级人民法院在《关于印发<北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)>的通知》第17条中规定：“当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何处理？当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除……”。

  值得注意的是，最高法院第二巡回法庭法官曾在其2019年第13次法官会议纪要中认为，解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。人民法院判决解除合同的，该判决为变更判决，守约方可以主张违约方赔偿其因此而遭受的损失，包括合同履行后可以获得的可得利益损失。

  在司法实践中，也不乏支持违约方解除诉请的案例。在《最高人民法院公报》案例新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中，一审法院某区法院依据《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”以及第6条 “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，从平衡双方利益的角度出发，支持了违约方解除合同的诉请。二审某中院认为：“当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行”，因此认可了一审法院的判决。

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