查琪琦律师

《民法典》第502条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”

第3款规定：“法律、行政法规规定合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续生效的，适用前款规定。”

（一）未经批准合同的效力

1．未经批准的合同未生效，而不是无效。

（1）法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，依据《民法典》第502条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。

实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

例：商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《民法典》第502条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。

（2）只有法律、行政法规规定应当办理批准手续的合同，批准才影响合同效力。部门规章、地方性法规有关批准的规定，不影响合同效力。

（二）报批义务及相关违约条款独立生效

1．独立生效说

关于报批义务及相关条款应否独立生效，存在不同观点。一种观点认为，在整个合同未生效的情况下，报批义务及相关条款独立生效既缺乏法律依据，也缺乏法理依据。另一种观点则认为，正因为整个合同未生效，才有必要科予当事人报批义务，并通过促使其履行报批义务，促进未生效合同向有效合同转化。

最高院《九民纪要》采独立生效说，规定：“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。”

2．“相关内容”的确定

（1）《九民纪要》关于“未履行报批义务的违约责任等相关内容”，主要是指有关违约责任的规定，即合同中专门约定的报批义务人怠于履行报批义务时将承担违约责任的约定，此种约定有别于主合同约定的违约责任条款。

（2）“相关内容”并不限于与报批义务相关的违约责任条款，还包括其他与报批义务有关的条款。

例：如在股权转场合，双方约定受让人先支付一定比例的价款时转让人才履行报批义务；又如在履行报批义务时，双方对报批期限以及受让人的协助义务又作了约定。这些约定都是与报批义务相关的条款，都具有效力上的独立性，不受整个合同未生效的影响。

3．违约责任

一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

（1）报批义务的性质

①先合同义务说。《合同法解释（二）》第8条将当事人怠于履行报批义务的行为，认定为属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。该条是有关缔约过失责任的规定，违反的是缔约阶段基于诚信原则产生的先合同义务。因此报批义务属于先合同义务。但先合同义务一般不能请求实际履行，且其对应的损害赔偿责任性质上也属于缔约过失责任。

②合同义务说。“一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”《九民纪要》既规定了报批义务及相关条款独立生效，而且也规定了一方可以请求另一方履行报批义务，专门针对报批义务约定违约责任的，还可以请求另一方承担专门的违约责任，显然超出了先合同义务的范畴，属于合同义务。此种义务属于合同义务中的能够独立诉请的附随义务。

（2）责任承担

《民法典》第502条第2款后段规定：“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”该款规定将《九民纪要》的“承担合同约定的相应违约责任”修改为“承担违反该义务的责任”。因此，在直接请求解除合同场合，报批义务人所承担的责任视合同是否专门针对报批义务约定独立的违约责任而有所不同：

①专门针对报批义务约定违约责任的，根据报批义务及相关条款独立生效的法理，此种违约责任独立生效当事人在解除合同的同时，可以基于约定请求报批义务人承担违约责任。

②合同未专门针对报批义务约定违约责任的，此时当事人只能请求报批义务人承担缔约过失责任。

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