【引言】

保证保险是《保险法》[①]明确规定的财产保险的一种。在认定其性质为一种保险类型的前提下，讨论保险公司在保证保险业务开展中的风险管控甚为必要。保险公司作为此类业务中风险分担的主体，在具体的业务开展中几乎承担着所有的未知风险。本文将从风险点的分析出发，提出些许应对措施，以期能为企业在实务中进行风险管控提供借鉴。

一、问题提出

案例：A企业向B银行贷款1000万元，以价值1200万元的自有不动产作抵押，并办理抵押登记。同时，B银行要求A企业向C保险公司投保履约保证保险。以 B银行为被保险人(受益人)，在A企业到期不能偿还贷款时，由C保险公司承担保险责任，直接向B银行支付A企业尚未偿还的贷款本金及利息，并引起借贷关系中相关权利义务的转移，即由C保险公司对A企业在保险责任的范围内进行追偿。

以上案例是典型的履约保证保险业务实例。仔细分析即可以得出，C保险公司实际承担着很大的风险。原因在于，保险人履行保险责任即意味着投保人——借款人无法履行其还款义务，此时借款人本身的履约能力已严重不足，对于保险公司来说，行使追偿权的利益也就很难得到保证。再者，作为抵押(也可能是其他担保形式)的投保人的自有不动产，由于主债务关系的消灭也使得限定物权得以消灭，投保人基于对自身利益保护的考虑，也会对解除抵押限制的不动产作出处理。此时，对于保险公司来说，要想实现追偿利益，很大程度上得诉诸于法院，通过诉讼来保证自己的权益，于此，又增加了企业的诉讼成本，同时消耗人力，对于企业来说得不偿失。

因此，在现今相关法律法规不完备的情况下，于可预见的风险出现前，如何做好风险的管控与应对，是困扰保险公司的难题。

二、企业面临的风险点分析

(一)基于投保人原因产生的风险

1、投保人违反如实告知义务

如实告知义务是保险法中的一项重要的制度。其之所以居于重要地位，就在于保险人对于投保人的信息掌握往往富于单方性，而且出于利己主义，投保人在信息提供时利用这种信息的不对成性，对保险人要求掌握的相关信息(如企业的经营状况、过往的履约记录等等)有所保留或者改变。于此，对于保险人来说，不管是对于保险合同的促成，还是对投保人履约能力的把握，都存在风险隐患。

2、投保人的履约能力

多数保险人拟订的保险条款都会约定保险责任行使的条件为：投保人不履行对被保险人的还款义务，且债务已界清偿期等等条件。因此，投保人对于贷款债务的履约能力是影响保险人风险管控的最为关键的因素。

现实中，投保人不履行还款的义务，即可能是因为客观上的原因，也可能是主观上的原因。主、客观因素的判断也存在困难。而保险事故的发生则往往体现出较大的主观性，因其难以把握，从而对于保险人来说就甚为不利。而且，若是投保人主观上不履行还款义务，也即是其负有较大的主观恶性的情况下，其行为也会表现出明显的预谋性，这对于保险公司来说，情况就更为复杂，风险的可管控性就会甚为加大。

3、投保人故意逃避追偿的行为

实践中，保险事故的发生多表现为投保人的故意行为。保险人在支付了保险赔偿金后，一般都与被保险人——银行等金融机构约定其对借款人的权利转让给保险人，此时即由保险人对借款人行使其未履行借款债务的追偿权。但，借款人往往会想方设法避忌，其故意逃避债务的行为也给保险人带来追偿的难度。

(二)基于被保险人原因产生的风险

在各地方政府及部门关于开展保证保险业务的各项意见与通知中，都明确了开展履约保证保险业务应坚持“银保联合，风险共担”的基本原则。从上例分析可知，银行在此项业务的开展中也起着十分重要的作用，即贷款的审查义务。我国《商业银行法》规定，商业银行可发放信用贷款和担保贷款，同时应坚持审慎的经营原则，对借款人的资信进行审查。实践中，保险人与相关的银行都会签订合作协议，约定银行审贷义务与保险责任之间的关系;或者约定银行关于借款人信息对于保险人的知会义务，这种义务应在借款人出现履约危机之虞即向保险人履行通知义务，以便于保险人随时掌握借款人信息，做好相应的风险应对措施。

然而，银行工作人员在实际工作中难免因故意或者过失出现差错，此时出现保险事故，或者借款合同出现效力上的问题，对于保险公司来说，在风险的管控上也得有相应的应对措施。

三、对策

(一)坚持“银保联合、风险共担”的原则

在如今诚信体系及监管制度不完善的情况下，保证保险业务的开展无疑将产生巨大的风险。这种风险也是现实存在的，只能想方设法加以控制。实践中，保险公司承担了较大一部分风险，即保险人(借款人)的非道德风险，而银行则主要分担借款人的道德风险——也即借款人是否切实履行贷款信息告知的义务。加上银行与保险人之间风险分担比例的划分，以及政府部分的风险补贴，这能在一定程度上减轻保险人及银行的风险压力。

与此同时，银行与保险公司还应建立专门的信息共享机制，各自成立专门的工作部分来开展保证保险业务，同时也便于加强相互之间的交流与信息共享。不论是在贷款发放初期，还是后期对借款人经营状况的掌握，银行掌握的借款人的各项信息——尤其是借款人过往的履约情况以及其现有经营状况，对于保险公司来说都至关重要。特别要注意的是，保险人也应积极行使对投保人资信的调查于核实工作，对于保险人投保是否成功，保险公司应享有较大权重的否决权，这样才能有效管控风险，将其扼杀于摇篮。

(二)处理好保险责任与担保之间的关系，明确其保险责任为差额保险责任

在贷款提供担保的情况下，银行要求借款人再投保保证保险，这对银行来说无疑是上了双保险。但是，保险人也不是无可作为。在处理保险责任与银行担保权利的问题上，保险人完全可以在保险条款或者三方协议中约定：保险人承担保险责任应以银行充分履行担保权利为前提，在履行担保权利后仍不能完全受偿的情况下，保险人方承担保险责任，于此方符合“银保联合、风险共担”的原则。否则，保险人在承担保险责任后，一定程度上会直接影响借款合同关系[②]，这也使得期待保险合同履行完成的保险人面临着艰难的追偿历程——不论是面临较大数额未履行债务的追偿，还是要想方设法降低追偿成本。

(三)把握保证保险合同的性质，谨慎处理追偿权利

笔者认为，保证保险在性质上不同于保证担保，虽然二者都冠以“保证”二字。于2009年《保险法》修订之前，司法实践中，法院在保证保险纠纷案件的审判时多将其看作是以保险为形式、以保证为实质的保证担保合同，而选择适用《担保法》有关保证的相关规定。但是，2009年《保险法》明确了保证保险为财产保险的一种类型，同时，2011年《民事案件案由规定》也将保证保险合同纠纷归于保险纠纷一类之下，因此，在性质上认定其为保险类型实属无疑，应优先适用《保险法》的相关规定。至于，有学者主张：保证保险虽是一种保险类型，但其具有明显的保证担保的性质，因此在适用法律时应于《保险法》无法适用时，选择适用《担保法》的有关规定方位妥当，对此观点，笔者尚可赞同。因为，现行立法对于保证保险的规定尚有不足，按照法律适用的原则，可兹赞同此观点。

此外，保证担保合同为单务、无偿的合同，而且合同只涉及债权人和保证人，并具有显著的从属性。而，保证保险合同是双务、有偿的合同，同时其内容涉及投保人、保险人及被保险人，具有典型的保险合同的形式。同时，笔者认为其有明显的独立性，即除非另有约定，保险人承担保险责任后，不能引起借款合同关系的消灭——不能构成类似代为清偿行为之效果。此时，保险人是否当然取得代位追偿的权利还得对现有法律进行检讨。此时，对于保险人之追偿权的取得之检讨可作两方面的论证，于此，保险人可作相应的应对。

首先，若坚持保险人之追偿权源于约定，则笔者认为，借款合同关系不因保险人承担保险责任而消灭，此时，被保险人仍享有对投保人的欠款求偿的权利，于此，保险人可与被保险人进行如下不同形式的约定。

第一，由被保险人行使欠款追偿权。被保险人作为合同的当事人也当然享有欠款的返还请求权利。只不过，此时应约定对被保险人追回之款项，应按照之前与保险人商定之保险分担比例进行分割，这样方能体现公平。同时，保险人也在一定程度上实现了风险的转移与降低。不过，实践中，银行作为被保险人受偿了保险赔偿金之后，其通常不再愿意花时间跟精力去行使欠款的追偿。

第二，由保险人与作为被保险人的银行共同行使欠款的返还请求权。此时，保险人与银行为共同债权人，只须通知作为债务人的投保人即可完成债权债务关系的变更。保险人也可以债权人的身份对保险人行使欠款的返还请求权，同时，享有相应的担保权利。追偿所得款项仍按风险分担比例对双方进行回补。

第三，由保险人单独行使欠款的返还请求权。在与银行签订合作协议时，可约定：保险人承担保险责任后，银行即应将债权人之身份转移给保险人，并书面通知借款人。保险人在取得债权人身份的同时，也可取得主债权下之担保权利，从而大大减小自身的风险。此种方式在实践中更具操作性，银行也更愿意将追偿的包袱抛给保险人。

作如上形式之一的约定对于保险人来说甚为必要。因为追偿权的取得上存在法律的缺失，只有这样才能最大限度地维护保险人自己的利益。

其次，若肯定保险人之追偿权源于法定之代位权，则有必要对现行法律作相应检讨。保险人《保险法》第60条第1款[③]确立了财产险中保险人的代位求偿权。但是，保险人取得代位权的前提是因第三人的原因造成保险事故的发生;而保证保险合同纠纷中保险事故的发生则是投保人的原因，即是投保人不履行还款义务。根据保险法原理，保险代位权中“第三人”的范围，原则上是指保险人以外的所有人，具体到履约保证保险合同中，投保人和被保险人相互分离，其特殊性在于投保人亦是履约保证保险合同的当事人，但是财产保险中的代位求偿权的出发点是为了保障损害赔偿之请求权，至于针对谁来行使并不会改变该权利之行使，同时，对于履约保证保险合同，应结合保险法理论以及我国《保险法》第60条和62条进行正确理解，投保人并未被排除在“第三人”的范围之外，其应该被视为保险人可行使代位权之“第三人”。[④]因此，保险人依《保险法》之规定当然取得追偿的权利，无须当事人另行约定。于此，笔者认为保险人承担保险责任之行为引起借款合同关系之消灭，保险人此时只能依《保险法》之规定，取得代位求偿权。但，保险人仍可作相应之应对。

保险人为保障自己的追偿权利，可与投保人签订一份附条件生效的担保合同，以此减小自己追偿权利落空的风险。投保人作为银行的借款人，往往在借款的同时会根据银行的要求提供担保(当然，保险人在与银行的合作协议中也可加入此项约定，以此作为合作的条件)——抵押或者保证。保险人承担保险责任后引起借款合同的消灭，因担保合同具有从属性，主合同关系消灭则会引起作为从合同的担保合同的消灭。借款人自然会要求将抵押之财产进行解押，或保证人以主合同关系消灭来抗辩保证责任的履行。此时，借款人出于自身利益的考虑，通常也会想方设法将财产尽快处分，以此来逃避追偿。但是，若在保险合同签订之初，保险人即与其签订一份附条件生效的担保合同，约定若保险人获得向其的追偿权时，可以给予其一定的合理还款期限，以减小其即时还款压力，但其应为债务提供担保(可以是物的抵押，也可以是保证)，其也应积极配合保险人办理相应的担保权利的登记手续，如抵押登记、预告登记等手续，以此来换取债务偿还的宽限期限。合同生效的条件即是保险事故的发生。这样，既能在一定程度上防止债务人恶意逃债，又能将风险限定在可控范围之内。

四、结语

作为营利之公司法人，保险公司更愿意将纠纷解决于诉讼之前。这样，可以降低自身的管理成本，避免自身陷于长期的诉讼纠纷中。于现有立法对保证保险法律关系的规制尚欠完备，因此本文所作讨论皆为尝试，观点难免显于粗陋，还待来者指正。

【参考文献】

[1] 贾林青.重构保证保险制度的思考[J].保险研究,2012,(2).

[2] 贾林青.保证保险合同的法律性质之我见[J].法律适用,2002,(09).

[3] 梁慧星.保证保险合同纠纷案件的法律适用[N].人民法院报,2006-03-01.

[4] 樊启荣.保险法[M].北京大学出版社,2011.

[①]《中华人民共和国保险法》(2009年修订)第95条第1款第2项规定：“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务”。

[②]保险人承担保险责任，向被保险人支付保险赔偿金的行为是否能够对借款合同产生效力上的影响，也即使借款合同关系消灭，这还的从保证保险合同的性质上进行检讨。

[③]《保险法》第60条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”

[④]樊启荣：《保险法》，北京大学出版社2011年版，第169页。