代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

我所依法接受委托，指派我担任本案被告韩XX的代理人参与本案诉讼，通过庭前了解并听取了今天整个庭审过程，现对本案发表如下代理意见：

一、因本案中涉及的施工合同纠纷，被告曾经于2016年起诉原告索要拖欠的工程款和维修保证金，XX县人民法院作出了（2015）五民初字361号民事判决书，XX市中级人民法院又作出了（2016）晋09民终230号民事判决书维持了原判，那么判决书中认定的事实完全可以作为本案中无争议的事实予以采用。在前案诉讼中原告就曾因本案涉及的地下室工程质量问题作为拖欠不付工程款的理由，但是法院认定原告已经将所建工程接收使用，就视为工程验收合格；同时，涉案工程的质保期已过，在法定的质保期内原告也未就工程质量问题主张任何权利，那么也就视为工程质量合格。并且当时针对原告所提的工程质量问题，法院予以委托鉴定，但原告拒绝交纳鉴定费用，自行放弃了权利，而后来又私自委托鉴定机构作了鉴定，最后，法院没有支持原告的主张和抗辩事由，判决其支付拖欠工程款和质量保证金。因此，姑且不论鉴定结论的成立与否，就按以上所述生效判决确定的事实和相关法律依据，原告现在的请求都是不能成立的，也是没有事实依据的，法院应予以驳回。

二、根据案件现在状况看，原告所诉事实根本不清，证据严重不足。

1、原告对工程建设的关键事项根本陈述不清，含糊其词。案件所涉及的2号楼的情况他本人一直没有说清楚，导致案件基本事实不清。

2、案件中虽然有了个鉴定结论，但我方不予认可，也不能作为定案依据。因为：（1）该鉴定依据的完工时间等重要事实就是错误的，结论自然就是错误的。（2）鉴定程序违法。根据最高院《证据规定》，当事人申请鉴定应该在举证期限届满前申请。而本案原告是在第一次庭审结束后才申请鉴定，完全违法。同时，这个鉴定也不属于重新鉴定，因为本案这是第一次鉴定。（3）鉴定时所依据的施工图纸全是1号楼上的，而本案争议的质量问题是2号楼上的，依据1号楼的施工图纸来鉴定分析2号楼的质量问题，纯属错误。（4）鉴定依据的基本事实和原告在庭上陈述互相矛盾。（5）鉴定结论虽然有了修复费用，但是损失造成的原因没有鉴定，因此，根据我方提供的5份证明材料和出庭证人完全可以证实，由于原告强令工人违反图纸施工和另外雇人施工，那么损害后果应该由其承担，与被告无关。庭审中原告也承认其擅自变更了下水管道出水口，同时证人也证明了原告另外施工完成的地下室通道工程。那么地下室就是因为排水不畅才产生潮湿等问题的，所以责任就应由原告承担。

三、 原告一直没有任何依据证实是因被告的施工不符合规范造成的，根据法律规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修，先前法院已经判决原告支付了被告的工程款和维修保证金，原告也未在缺陷责任期内提出异议，那么就视为该项工程合格。因此，工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程的质量返修责任依法就不应由被告承担。应由原告承担。

因此，就按以上所述生效判决确定的事实和相关法律依据，原告现在的请求都是不能成立的，也是没有任何依据的，希望法院对本案作出公正合理的判决，依法驳回原告诉求，以维护我的当事人的合法权益。

以上代理意见，请合议庭予以采纳。

                                                                                             代理人：山西杰昌律师事务所

                                                                                          白俊杰律师

                                                                                             2018年5月24日