（一）自发秩序

同法定秩序一样，商业惯例反映的秩序意在通过预先说明良好互动模式中各方行动自由的边界，促成各方采取增进总福利的行为。只不过法定秩序是由掌握公权力资源的计划者设计的，而商业惯例反映的秩序则是由分散的市场主体逐渐摸索出来的。商业惯例是市场参与者在相关市场内通过反复博弈而普遍接受的行为模式，相较于自上而下的法定秩序，商业惯例的制定成本更低、修改机制更灵活、执行方式更多样，因此对于竞争行为正当性的判断具有一定指引作用。

（二）信息中介

商业惯例能以微小的误判代价换取巨大的便捷利益。可从以下三个层面理解： 

第一，一般条款涉及的竞争行为正当性是高度复杂的问题。反不正当竞争法希望制止的不正当竞争行为分为两类：类型化不正当竞争行为和非类型化不正当竞争行为。类型化不正当竞争行为指混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售、诋毁商誉和网络不正当竞争。类型化条款提供了较为清晰的构成要件作为判断行为正当性的参照系，而一般条款涉及的竞争行为正当性判断则要复杂许多，其所能借助的参照系只是“正当竞争”这一难以把握的概念。

第二，问题的高度复杂性意味着要进行准确判断需要付出高昂的成本。每个系争行为背后涉及的交易模式，常常跨越了相当的时间维度，并且包含了大量复杂的信息交换与意见形成。要准确地评价作为交易过程因素之一的系争行为，应当还原交易过程，这对法院而言意味着巨大的信息成本。 

第三，商业惯例在某些情况下可以成为信息中介，降低决策成本。真正具备客观普遍性和主观接受度的商业惯例，多半反映了利益相关方之间长期复杂互动的结果。若有大量市场参与者接受商业惯例的安排，这便初步说明惯例安排下的产业能够给予各参与者基本符合期待的回报，商业惯例对应的市场安排有理由被推定为具有合理性。 

（一）比较法上的探索 

德国《反不正当竞争法》第2条规定的行为准则可被视为狭义的商业惯例，行为准则可以作为把握商业交易中人们对标准行为模式期待的工具，在正当性评价中发挥作用。广义的商业惯例则包括商业习惯、交易习俗和职业观念。

德国法院早期在正当性评价方面对是否违背行业惯例赋予非常高的权重，只要原告证明被告违反了行业规则或行业声明，法院就会认定被告行为的非正当性。类似判决后来遭受了部分学者的批评。法院也逐渐察觉行业组织制订的规范带有试图影响法院正当性判断的意图和限制市场参与者行动自由的效果。随后，法院开始转变立场，不再将违背行业惯例的行为直接认定为不正当，而是开始对违背行业惯例的行为展开深入的实质分析。如今，德国法院对商业惯例在正当性评价中的作用保持相当高的警惕，既不认为遵守惯例的行为就是正当的，也不认为违背惯例的行为就是不正当的。当代德国反不正当竞争法界普遍认为，以既定事实、普遍性和主流习惯为正当性判断指南的做法不可接受。竞争行为是否正当不取决于商业惯例，而取决于法院的判断。因此，法院不能因为商业惯例而回避对系争行为正当性的进一步分析。

（二）经济角度的分析

即使是真正被公认的惯例，也只能反映特定时代背景下的利益平衡方案。随着科技、商业与观念的改变，各方划分行动自由可能性的原有方案有可能不再符合新形势下社会福利最大化的需求。因此，真正获得认同的商业惯例至少在特定背景下曾经具有正当性，只是随着社会变迁不再适应新形势的需求。而只是被许多主体实践却并未获得普遍认同的行为模式，实际上并未获得过正当性，只不过是各个参与者为避免承受先发劣势而做出的“同流合污”之举。

（一）商业惯例的认定 

关于商业惯例含义最结构化的分析出自百度与搜狗关于静默下载安装软件的不正当竞争纠纷判决。北京高院在该判决中指出：认定商业惯例时首先要考察是否存在行业协会或者自律组织的相关规范，其次要考察涉案行为是否属于市场参与者公认并普遍遵行的习惯做法，再次要结合互联网行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等综合考量，最后要回到反不正当竞争法的原则性规定和禁止性规定来具体判断。以上步骤在很大程度上能帮助法院找到正确的考察要点，但仍有进一步改进的空间。 

在我国现阶段行业自治程度不高，以“是否存在行业协会或者自律组织的相关规范”作为商业惯例首要认定因素的做法值得检讨。“行业协会或者自律组织的相关规范”可能并非真正的行业自治成果，并不反映多方市场参与者在长期互动中试探出的自发秩序，而是糅杂了行政干预、舆情应对、公关考虑和应激反映等各种非市场因素在内的混合产物。在这种情况下，简单地以形式上的自治规范作为商业惯例或者公认的商业道德，继而用以判断系争行为的正当性，至少在缺乏成熟行业自治的我国现阶段市场环境下，是不可取的。

商业惯例的内涵必须回到其作为自发秩序的根本属性和正当性来源中去寻找。德国对商业习惯的考察通常关注以下方面：

第一是普遍实践。商业习惯以全面的、均匀的和统一的实践为前提。法院在这个层面主要关心外在行动的一致性。在特定地域或行业方面，各参与方的行为原则上应完全一致，至少要达到基本一致的程度。

第二是时间因素。商业习惯必须具有时间上的连续性，交易参与方在先前类似情况下对一致行动模式的遵循应该已经持续了一段足够长的时间。具体多长时间才合适，需要个案判断，法院原则上倾向于要求较长的时间，但如果短期内有大量交易方频繁遵循同一模式，法院也可能降低时间要求的门槛。 

第三是主观因素，包括自愿性与同意。所谓自愿性，指交易各方接受相关实践的动力应当系出自愿而非强制，如果普遍实践的背后是商业强权，就不应被认可为商业习俗。所谓同意，是指行为模式获得了商业和产业的认同，被交易相关方视为规则。 

（二）商业惯例的评价

如果原告能够证明存在同时符合客观要件和主观要件的商业惯例，并且能证明被告行为不符合惯例，那么尽管法院不能直接认定系争行为不正当，也应当将商业惯例视为关于合理竞争秩序的初步信息中介，在被告无法反驳信息中介合理性的情况下认定被告行为不正当。具体而言，法院在认定商业惯例和被告违反商业惯例的事实后，紧接着应当关注商业惯例的合理性。此时法院可以要求原告对惯例的经济合理性做出解释。由于原告更有动力证成商业惯例的合理性，所以原告承担相关证明责任更有利于提高诉讼效率。 

如果原告能够证明商业惯例的经济合理性，相当于初步证明了被告违反商业惯例的行为不具有正当性。在此情况下，法院可以要求被告反驳以上论断，说明不符合商业惯例的行为正当的理由。被告可以指出惯例已经不符合新形势的原因，例如因为科技环境和商业模式的变化，原有的惯例已经不能反映最有效的合作模式。上述组织当事人分别从自己的立场剖析行为正当性的过程，有可能需要反复进行。