发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第一，对于不属于必须招标的建设工程项目，如果发包人进行了招标，但发包人与承包人又另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同，当事人对作为结算建设工程价款的合同依据产生争议的，如何进行适用？该条文正是对前述建设工程合同纠纷司法实践中的一个重大争议问题进行了明确规定，将对建设工程合同纠纷中的司法裁判产生重要的现实意义。按照这一条文的规定，如果发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第七条规定：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）规定：……二、工程价款结算及相关问题……8、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》则认为：……7、《建设工程司法解释》（注：指《建设工程司法解释一》））第二十一条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？……非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

第三，为贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中全会精神，深化“放管服”改革的重要举措，经国务院批准，国家发展改革委于2018年3月27日印发《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号），大幅缩小必须招标的工程项目范围。2018年6月6日，国家发展改革委印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），作为《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委第16号令）的配套文件，大幅缩小必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围，进一步扩大市场主体特别是民营企业自主权。虽然不属于必须招标的建设工程项目范围越来越大，但基于以招标投标方式进行缔约的公开性、公平性、公正性以及效益性等优点，发包人可能会对不属于必须招标的建设工程项目进行招标之后，因种种原因又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同。如果人民法院支持当事人按照订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同结算建设工程价款的主张，无疑会对正常的招标投标活动产生负面性的影响，不利于《招标投标法》等法律法规的贯彻落实，扰乱建筑市场秩序。最高人民法院民一庭负责人就《建设工程司法解释二》答记者问时指出：“建设工程领域关于招标投标等方面的规定较为严格。为规避这些规定，建筑市场上存在围标串标、明招暗定、‘黑白合同’等违法违规行为，扰乱建筑市场秩序，也会影响建设工程质量。《解释》坚决维护建设工程招标投标市场秩序。”

第五，按照《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的规定，发包人将不属于必须招标的建设工程项目进行招标后，因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，发包人与承包人双方可以另行订立建设工程施工合同（即使背离中标合同实质性内容，人民法院予以保护），这是对《合同法》第七十七条第一款规定的合同当事人变更权的维护，也在一定程度上体现对当事人意思自治的尊重，防止因客观情况的变化而造成发包人与承包方权利义务的失衡。需要说明的是，在适用《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的规定时，应当以招标投标活动开展时当事人“是否难以预见”作为判断客观情况是否发生变化的标准。

该条文适用的前提条件包括以下四个方面：第一，发包人将依法不属于必须招标的建设工程项目进行招标，且中标合法有效；第二，发包人完成招标后，与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同；第三，发包人与承包人双方对作为结算建设工程价款的合同依据产生争议，一方当事人向人民法院请求以中标合同作为结算建设工程价款的依据；第四，不存在因客观情况发生了发包人与承包人双方在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的情形。

《建设工程司法解释二》第九条的规定既是对《招标投标法》第二条、第四十六条第一款的贯彻落实，也是对《建设工程司法解释一》第二十一条在实施过程中产生的争议进行回应，同时也确立了司法裁判的新规则，在适用时应当注意以下三个方面：

从《建设工程司法解释二》第九条的规定可以看出，该条文规范的情形是：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，并且当事人对作为结算建设工程价款的合同依据产生争议。因此，从文义解释角度来看，本条文所针对的建设工程项目是：依法不属于必须招标的建设工程项目。对于依法属于必须招标的建设工程项目，如果因客观情况发生了发包人、承包人在招标投标时难以预见的变化而另行签订建设工程施工合同，为了防止双方当事人的利益失衡，是否也可以参照适用《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的规定，则有待未来司法实践中进一步予以明确。

从司法解释的历次变动来看，《建设工程司法解释二》征求意见稿的前三稿的第九条，均对中标合同的形式（是否备案）提出了要求，表述为：“备案的中标合同”，但到《建设工程司法解释二》征求意见稿（第四稿）以及最终出台的《建设工程司法解释二》的第九条中，已经删除了“备案”二字，不再对中标合同是否备案提出要求，直接表述为“中标合同”。因此，“中标合同是否备案”并非《建设工程司法解释二》第九条适用的前提条件。事实上，根据住房和城乡建设部于2018年9月28日发布的“关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定”，自2018年9月28日起，我国正式废除了中标合同的备案制度。当然，在2018年9月28以前，司法实践中可能会存在发包人将不属于必须招标的建设工程项目招标，且将中标合同备案或者未将中标合同备案之情形，故笔者认为仍然有必要对该问题进行说明，以理清未来司法实践中对上述相关争议情形的裁判规则。

（三）当事人主张适用《建设工程司法解释二》第九条后半句但书内容的，应当承担举证责任。

实务操作

法律依据

《招标投标法》第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

《建设工程司法解释一》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿：

另一种意见：发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，以双方实际履行的合同作为结算工程价款的根据。不能确定实际履行合同的，以后订立的合同作为结算工程价款的根据。

第十条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

第九条【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】

【方案二】发包人将依法不属于必须招标的工程项目进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以实际履行的合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。

第九条【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】

【方案二】发包人将依法不属于必须招标的工程项目进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以实际履行的合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。

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