杜红涛律师

1.用人单位的责任构成与特点

（1）用人单位责任是无过错责任

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，这种责任属于替代责任，即由非行为人对行为人的侵权行为承担责任。根据对立法机关立意的解读，本条规定的用人单位责任属于无过错责任，其目的是适用无过错责任原则，有利于减少或避免用人单位侵权行为的发生，促进用人单位提高技术及管理水平，最终促进社会生产力的发展；有利于切实保护受害人的合法权益，使受害人的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利能及时得到救济。

（2）用人单位责任以工作人员执行职务的行为构成侵权为前提

用人单位承担侵权责任有两个前提：一是侵权行为必须是工作人员执行工作任务的行为。只有在执行工作任务过程中造成损害的，才是职务侵权行为，用人单位才有必要为其造成的损害负责。法定代表人、负责人及其他工作人员虽造成他人损害，但该损害行为不是执行职务的行为，则用人单位不承担侵权责任，应由行为人自己承担责任。二是工作人员执行职务的行为构成侵权。工作人员在执行工作任务时造成他人损害的，只有该行为构成侵权行为，用人单位才承担侵权责任。

（3）用人单位责任是单独责任

在比较法上，雇主责任存在着单独责任和连带责任两种立法例。本条规定区分了受害人与侵权人的外部求偿关系，与用人单位和工作人员的内部追偿关系。在外部求偿关系中，用人单位的工作人员因工作对他人实施侵权行为，仅以用人单位为唯一的侵权责任主体，未将行为人作为侵权责任主体，即用人单位责任是单独责任，其理论依据在于只要用人单位的法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为用人单位实施的行为，而不是他们个人的行为，因此产生的责任也应当由作为雇主的用人单位承担，而不是他们个人负担。即在行为人与其所属单位或组织之间，从第三人的角度观察，行为人的人格已经为单位或组织等使用人的人格所吸收，其独立性不复存在，不再是独立的主体，进而执行使用人职务之际，该行为并不具有独立的意思，无论是法律行为、事实行为或侵权行为，逻辑上均为使用人的行为，行为人当然也就不能享有权利、负担义务、承担责任。[1]但在用人单位和工作人员的内部关系中，本条新增规定用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

（4）用人单位承担侵权责任后享有追偿权

用人单位承担侵权责任后能否向工作人员追偿，《侵权责任法》第34条没有作出规定，本次编纂《民法典》侵权责任编，增加了用人单位追偿权的规定，即用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。一是虽然《侵权责任法》第34条没有规定用人单位的追偿权，但立法机关认为这不影响用人单位依照法律规定，或者根据双方约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对能否追偿、追偿多少有争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院根据具体情况公平解决。[2]本条增加规定用人单位的追偿权，使这一问题得以明确，避免争议。二是用人单位只能向因故意或者重大过失造成损害的工作人员追偿，这体现了内部求偿关系中的过错原则，如果工作人员对损害的发生不存在故意或者重大过失，仅是一般或轻微过失，或者没有过错，即便工作人员致人损害的行为成立侵权行为，用人单位承担责任后也不能向轻微过失或者无过失的工作人员追偿。对用人单位追偿权作出此种限制，是为了达到保障劳动者权益与兼顾公平的平衡。三是追偿权作为一种权利，用人单位既可以行使，也可以放弃。

（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第236~239页。）

2.劳务派遣期间责任主体的特殊规定

（1）关于劳务派遣的理解

劳务派遣关系中的劳务派遣单位、劳务用工单位责任，是用人单位侵权责任的特殊形式，本条第2款对此加以特别规定。

劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等各项事务的一种特殊用工形式。[3]劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工模式，因为传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位和劳动者，而劳务派遣却存在三方主体，包括劳务派遣单位即用人单位、实际用工单位和被派遣劳动者；存在两个合同关系，即劳务派遣单位与工作人员之间的劳动合同关系，以及劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系。可见，在劳务派遣关系中的“用人”与“用工”发生了分离，被派遣的工作人员不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，如此便产生了“有关系没劳动，有劳动没关系”的局面，这不仅是劳务派遣法律关系的显著特征，也在一定程度上增加了劳务派遣关系的复杂性。

（2）劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任

本法（《民法典》）本条款主要包含以下几层意思：

a.从归责原则上看，劳务用工单位承担的是无过错责任，而劳务派遣单位承担的则是过错责任。立法规定由劳务用工单位承担无过错责任主要是基于以下考虑：劳务派遣单位将劳动者派至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行，被派遣劳动者要根据用工单位的指挥监督从事生产工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度，即用工单位对其工作人员的工作进行实际指挥控制。而实际指挥控制是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容，也是判断侵权责任承担者的主要依据。劳务派遣单位将劳动者派至用工单位后，就不再对劳动者的具体活动进行指挥和监督，被派遣劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动，劳动者与用工单位之间的关系实质正是实际指挥控制与监督的关系。因此，用工单位应当承担被派遣劳动者职务活动中致人损害的无过错责任。

劳务派遣单位在归责原则上承担的是过错责任。劳务派遣单位的过错主要是指选任方面的过错。因劳务派遣“用人”和“用工”分离的先天属性，导致劳务派遣单位对被派遣劳动者失去了实际指挥控制和监督权，但劳务派遣单位如同用工单位的人事部门，负有对被派遣劳动者的选任责任，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察。因此，劳务派遣单位对劳动者因执行工作任务致人损害承担的责任，是因劳务派遣单位对选任不当承担的相应的过错责任。

b.在责任形态上，劳务用工单位责任与劳务派遣单位责任属于共同责任。需要注意的是，《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣单位责任是“相应的补充责任”，而本条规定的是“相应的责任”，删去了“补充”二字。在《民法典》侵权责任编编纂时，对劳务派遣中工作人员致人损害时劳务派遣单位与劳务用工单位的责任形态问题，曾存在较大争议：一种观点认为应坚持补充责任这种不真正连带关系，另一种观点认为劳务派遣单位与劳务用工单位之间应承担连带责任。我们认为，本条中“相应的责任”在文义上并没有清晰地表达这一责任的性质是什么，但从条文内容的前后变化来看，不宜再将劳务派遣单位的侵权责任理解为补充责任，理解为按份责任可能更为妥当，即劳务派遣单位根据其过错大小，承担与过错相应的按份责任。既然是按份责任，劳务派遣单位就不再是第二顺位的责任，而是第一顺位责任，但只是在劳务派遣单位存在过错的情况下才承担责任，如果其没有过错，则应由劳务用工单位承担全部侵权责任。

（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第241~243页。）

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