杜红涛律师

预告登记自近代在普鲁士法上形成以来，基于其保障所登记请求权的重要作用，逐渐为大陆法系各国所继受，成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法，主要有以下两种立法例：

法典式

法典式是指在民法典中对预告登记进行规定，采取此种立法例的有德国、瑞士。德国民法承受了后期普鲁士法的预告登记制度，在《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。在德国民法中，预告登记的产生应当具备以下条件：

（1）存在可担保的请求权。例如，一项土地权利的请求权（包括土地所有权或其他土地权利）、取消一项土地权利或土地上负担权利、变更土地权利内容的请求权、变更土地权利顺位的请求权等。

（2）具备德国《土地登记薄法》第29条规定形式的单方许可，或者诉讼保全，或者根据《民事诉讼法》第895条作出的判决。

（3）将预告登记在土地登记薄中登记注册。

根据《德国民法典》第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了发布临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。预告登记的请求权纳入预告登记后，即具有排他效力，可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。当然，这种效力只是相对无效，即只要处分不妨害请求权的履行，他就是有效的。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的，随着请求权的移转而移转，随着请求权的消灭而消灭，这亦可谓预告登记具有从属性。此外，预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告登记的请求权而消灭。

在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容来看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条的规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。关于处分的限制的预告登记，《瑞士民法典》第960条规定，对下列土地处分限制可以进行预告登记：

（1）官方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令；

（2）出质、破产或遗产延期分割；

（3）属法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。这些处分的限制，一经预告登记后，即对他人日后取得的权利有对抗的效力。关于假登记，《瑞士民法典》第961条规定，在为保全主张物权、法律允许补作书证的情形下，可以进行假登记。这种假登记经全体当事人同意或法官的命令作成，只要该登记的权利被确认，其物权效力追溯至假登记之时。对假登记的申请，法官应依快速程序裁决，并在申请人已初步证据证明后准予假登记。

特别法式

特别法式是指在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记，采取此种立法例的有日本、我国台湾地区等。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。从其内容来看，日本法中的假登记相当于德国民法上的预告登记，而预告登记则相当于德国民法上的异议登记。

《不动产登记法》第2条规定：“假登记于下列各项情形进行：

（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；

（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定者时，亦同。”

根据上述的规定，假登记适用下列情形：

（1）物权变动已发生，但尚未具备登记申请程序上需要的条件。这种情形下的假登记，属于保全物权的假登记；

（2）保全所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、承租权、采石权的设定、移转、变更或消灭的请求权。这种情形下的假登记，属于保全债权请求权的假登记；

（3）对附始期、附停止条件或其他可于将来确定的请求权。假登记的权利人可在有义务人承诺时，向登记机关附具承诺书而申请假登记，也可以向管辖不动产所在地的地方法院申请，由法院做出假处分的命令，然后假登记权利人附具假处分命令正本向登记机关申请假登记。经过假登记后，本登记的顺位依假登记的顺位确定；假登记权利人具备本登记原因请求登记时，假登记义务人侵害假登记权利人权利的处分无效。另外，经过假登记，假登记权利人在义务人破产时，仍然可以将假登记推进到本登记，并在本登记完毕后对其权利可以对抗破产债权人。根据《不动产登记法》第184条规定，假登记的涂销，可以在申请书上附具该登记的登记证明书，由假登记名义人申请涂销；若在申请书上附具了假登记名义人的承诺书或可对抗其裁判誊本时，登记上的利害关系人也可申请涂销假登记。

我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的，但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改，形成了台湾地区今天的预告登记制度。（2000年1月26日修正的台湾地区“土地法”及2001年10月31日修正的我国台湾地区“土地法”修正案都未对预告登记部分进行修改。）

依照台湾地区“土地法”第79条之一第1项规定，预告登记保全的权利不是土地权利本身，而是：（1）关于土地权利移转或使其消灭的请求权。土地权利移转应解释为土地或建筑物所有权及其他权利的移转，而移转包括继受取得与设定取得，故因买卖、遗赠、买回等取得土地及建筑物移转请求权的，均可以请求预告登记；（2）关于土地权利内容或次序变更的请求权，即以期间、数额等权利内容的变更为标的的请求权，以及次序在前的权利人和次序在后的权利人变更其权利次序的请求权；（3）附条件或附期限的请求权。预告登记不以现在发生的请求权为限，前述请求权附有条件或期限，也可以请求预告登记。根据2001年9月14日修正的台湾地区“土地登记规则”第34条及第137条的规定，申请预告登记，必须提出登记申请书、登记原因证明文件、已登记者的所有权或他项权利证明书、申请人身份证明（能以电子处理达成查询者，得免提出）及其他由“中央地政机关”规定应提出之证明文件。另外，还应提出登记名义人同意书及印鉴证明。预告登记由请求权人申请，其提交上述文件后，由登记机关进行审查合法后予以登记。登记完成后，登记机关应通知登记申请人与登记名义人。台湾地区“土地法”为兼顾当事人利益，保持目的与手段的平衡，对预告登记的效力采取处分相对无效的原则。依据“土地法”第79条之一第2项的规定，“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。”基于预告登记的从属性，预告登记随请求权的移转而移转。“预告登记之效力，因预告登记请求权之消灭而消灭，举凡预告登记之请求权已履行、免除、罹于时效、法律行为无效或撤销等，预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记即乏排除之效力，亦形同消灭。”（陈凤琪：《土地登记实用》，五南图书出版有限公司1982年增修四版，第378页。另外，债权人也可以抛弃预告登记，向地政机关申请涂销预告登记。

上述两种立法例各有其利弊。将预告登记在民法典中明确规定，可以强调预告登记制度的重要性，也使其在法律地位上处于较高的位阶上，但民法典不可能对预告登记作出详尽的规定，只能对其申请、效力等作原则性的规定，这不可避免地会影响预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法中详尽规定，虽可以解决预告登记的操作问题，但由于预告登记是不动产物权变动中的重要一环，在民法典中的付诸阙如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此，我们很难说法典式与特别法式立法例孰优孰劣，或许只是各国立法时适应本国社会状况的一种取舍。

我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。我们认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。当然，限于民法典的规模所限，我们也不应奢望预告登记在民法典中得到“包罗万象”的规定。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。对于这种既在民法典中对预告登记进行原则规定，又在特别法中详细规定的立法，我们可称之为综合式立法。

（文章源自网络，如有侵权联系删除）