一、转变的前提—能动型司法观理念及缺陷

   能动型司法是以能动型国家理论为前提的，由于能动型国家信奉或者致力于实践一种涉及美好生活图景的全面理论并且以它来做为基础设计一种理论上面面俱到的改善其公民之物质和道德境况的计划。社会生活的全部领域，即使是那些发生在幽暗隐私之处的事物，都有可能接受以国家政策为标准的评价，并按照国家政策的要求加以调整。所以，一定程度上讲，能动型司法是作为国家实现其政策的工具，它推崇法律的政治意识的形态化，强调在司法中以司法权的运作为中心，一切都以法院的主导来推动刑事审判，受害者也只能通过国家侦控机关来寻求救济和保护，而犯罪嫌疑人往往成为国家机关的侦讯对象，负有忍受国家侦讯的义务，强调当事人对国家刑事权力的顺从。因而它明显的具有法律机会主义和强制主义特征。在能动型司法中“‘公民充分享有权利’的观念是不受欢迎的，因为它冒犯了政府至高无上的权威，并且引来了同国家相对立的个人自治的幽魂”。[2]随着政治国家与市民社会的两元国家结构的分立以及现代刑事司法理念的革新能动型司法越来越暴露出司法的非理性一面，其缺陷主要有：第一容易出现冤假错案和侵犯人权，由于能动型司法强调法律的政治意识形态，强调当事人对国家刑事权力的服从，完全的相信司法权力和司法人员，往往出现侦控机关和审判机关为打击犯罪保护国家利益相互配合，流水作业，这样就会导致司法机关为打击犯罪而不惜刑讯逼供，甚至为打击犯罪而不惜冤枉“好人”。而在此种程序下当事人的程序性权利在形式主义合法性的隐蔽之下成为工具性的价值手段，第二能动型司法使刑事司法审判明显的具有行政色彩，失去了司法应有的独立品格。“当一个国家开始接近于实现其最充分的能动主义潜质的时候，司法和行政便开始融合，一个完全能动型的司法审判活动也带有一定的行政色彩。这就导致由于国家强势存在，对于会阻碍国家利益的正当的私人利益往往依靠行政式命令解决，同时在司法上也得不到应有的保护和支持，现代刑事司法强调司法的彻底被动，国家奉行“最低限度的干预原则”，要求司法机制要独立于国家行政机关，司法只能是以公正，正义为其核心目标，司法完全有司法自己的品格。第三能动型司法否认了市民社会中自我纠纷（刑事案件）解决的正当性，个人自治和独立意思不受国家的重视。由于能动型司法是实现的是国家主导司法来对社会控制，社会民众的司法参与受到严格的限制，而受害人在司法诉讼中缺少应有的主体地位，其也只有通过国家机关才能得到救济，不承认受害者和被告人的刑事和解。以及诉辩交易等等。由于能动型司法固有的缺陷和其非理性的一面，随着在国家权力证成的理性根据就在于在“相对原理”的支持下保障公民个人权利和自由，为公民与国家，公民之间的合作与妥协将寻求新的司法理论基点，将社会矛盾和纠纷的解决机制建立在纠纷主体之间平等对抗与协商，妥协与负责的社会合作和个人合作的理论基础之上，满足多元化的社会主体的政治利益和人格精神利益的需求就要求建立回应型司法的程序理念。

   二、转变的目标—回应型司法观理念及意义

   回应型司法以回应型政府的理论为前提，它的社会基础是国家权力的多种新的协作以及政治国家与市民社会的二元分立。它的任务旨在为公民的纠纷解决提供一个支持性的结构。回应型司法倡导并强调法律对现实社会中的多方主体要求做出积极的回应，法律的内容需特别注重于社会主体行为中的法规则，法律能动主义，开放性和认知能力相互结合，融为一体。在这种司法理念看来，“好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平，应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。”它超越了程序规则的封闭性，实现了司法的开放性、个别性和灵活性。同能动型司法相比较其具有以下特征：第一，回应型司法具有独立的价值性，目的性。回应型司法的程序的目的个体化社会主体的政治、经济权能，在以实质正义为合法性渊源的认同中把解决纠纷作为唯一的司法追求，在司法中淡化政治意识形态。第二，回应型司法具有广泛而深厚的社会民众参与性。一定程度的尊重市民社会中的意思自治。回应型司法程序中司法官员的权力不用以树立国家和司法权威，其功能在于平息个体纠纷，用社会化协作方式阻止个体纠纷的泛社会化，积极吸收社会大众的参与司法。第三回应型司法程序突出司法厉害关系人的自我主体性。回应型司法相映照的回应型的意识形态特别警惕权力集中化的家长强制性的专横官僚主义，所以，刑事纠纷的解决机制被看作是公民自我管理、具有处理善事意志的自我表现，也是要求公民承载处理自我利益的判断负担。构建回应型司法是体现了现代法治社会中权力的歉抑与审慎的态度，同时更加突出政治国家尊重市民社会中个体作为纠纷的主体性地位，体现了权力与权利的互动和制约。其意义主要有以下几个方面：第一在回应型司法中，刑事司法的权力功能以解决个体纠纷为其信念支持。这样在刑事追诉中，被告人于警检机构自由竞争，每一方都被赋予处理自我利益的权力，司法审判人员将自己视为一个自治的理性主体，在审判过程中不受意识形态支撑的超然姿态。突出了司法中的三方在诉讼中的角色理性。第二回应型司法根植在理性多元，秩序良好的社会中，其提倡纠纷的各方（国家和犯罪嫌疑人以及受害者）在相互尊重一致的社会公平合作中彼此超越个体的伦理信念，进行积极、自愿、自治的妥协与交涉，以达到宽容司法的目的，一方面使犯罪嫌疑人能够充分认识自己的罪行，使其良心悔罪，既达到了特殊预防的目的又达到了一般预防的效果，对受害人在实现补偿自己权益，恢复社会正义的基础上，通过沟通又达到了社会和谐，同时国家司法又实现了诉讼的经济和效率。

   从能动型司法到回应型司法本身具有“赋予国家制度以自我修正的精神。因此，它既是一种社会变革的法律模式，又是一种法制变革的政策模式”. 在这种转变的过程中一方面突出了国家司法职能的全面理性的被动，能够尊重市民社会中的个体自治，另一方面也放映了国家的职能开始走向从事前直接介入调整走向事后问则的理性化道路。

   李茂久：湖南九子龙律师事务所律师，湖南科技学院人文与社会科学学院副院长，贵州民族大学法治与社会发展研究中心研究员