摘要：刑法谦抑是刑法在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所具有的谦卑、退让的品性。作为刑法的基本理念之一，其在刑事法治建设的进程中发挥着导向、制约、整合和评价等多种功能。

关键词：刑法谦抑、法律理念、刑事法治

所谓刑法谦抑就是指刑法在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所具有的谦卑、退让的品性。作为刑法的基本理念之一，刑法谦抑不仅是刑事立法的指导，同时也是刑事司法、刑罚执行、刑事政策制定等环节中应该遵行的标准和尺度。

刑法谦抑作为一种刑法理念，其功能分析离不开法律理念一般功能的解构。法律理念是由法律的信念或信仰、目的、目标、理想、精神、理论、手段、方法、准则等构成的有机综合体,一方面,它代表着上述因素的集合体；另一方面,它又是解决法律常规或反常问题的模型。具体来说法律理念具有以下基本功能：第一,表征和指称功能,即法律理念具有对法律的表征和概念指称作用。第二,中介和外化功能,即法律理念将立法动机具象化为法律创制工作,转换为法律规范。第三,科学的预测功能,法律理念可以对法律制定和实施进行科学的预测和指导。第四,导引功能,法律理念对法律的运作有巨大的导引作用。第五,文明进化功能,法律理念是推动法律制度进化和人类文明进步的重要精神力量。[i]结合法律理念的一般功能，刑法谦抑的功能大体包括导向功能、制约功能、整合功能和评价功能四个方面。

一、导向功能

所谓导向功能，就是指刑法谦抑对刑法发展所具有的指导机能，即引导刑法发展的方向，坚持谦卑退让，杜绝任意扩张。

“人类社会刑法发展的历史就是刑法逐渐将其本来触及的过广范围让渡予其它法律规范和一般社会规范调整，从而达到社会大众所能普遍接受程度的历史，刑法谦抑在这一过程的表现千姿百态，我们也可称，刑法史也是一部谦抑精神发展的历史。”[ii]从刑罚发展史的角度考察，刑罚体系经历了一个从生命刑中心到自由刑中心，再到自由刑与财产刑、资格刑并举，并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程。在这个刑法从“无所不为”到“有所为、有所不为”的嬗变中，刑法谦抑的作用功不可没。谦卑退让的品性使得刑法在面临纷繁复杂的社会关系和种种危害社会的行为时，持一种应有的理智和克制的态度，不再有“该出手时就出手”的冲动，更多的是“必出手时才出手”的无奈。刑法这种克制和内敛的态度符合现代法治社会人们对自由、人权的追求，同时也体现着对社会应有秩序的维护，因而谦抑的刑法不仅得到了越来越多的认同，而且伴随着非犯罪化和非刑罚化的刑法改革浪潮正在逐渐成为全世界刑法发展的普遍趋势。

二、制约功能

所谓制约功能，就是指刑法谦抑对于刑法的任意扩张和刑罚滥用的抑制作用。

刑法谦抑的这种制约功能首先体现在刑事立法中。究竟什么样的行为应当由刑法来加以调整？刑法的调整范围应如何确定？要解答这些问题，刑法谦抑应当成为我们判断的标准，即只有对那些必须由刑法加以规范否则就会对社会造成不能容忍的危害的行为，才能动用刑法这一最严厉的手段来调整。具体应考察以下几个因素：某一行为的社会危害性是否严重？这一行为是否为社会中一般人所不能容忍？其他社会规范对这一行为是否无力调整？对这一行为运用刑罚调整是否会收到成效？具体的调控手段是否符合人道的要求？如果上述答案都是肯定的，那么就意味着这一行为具备犯罪的本质特征、具有刑法调整的民意基础、具有调控方法的不可替代性、调控的有效性、调控方法的人道性，进而才能动用刑法对该行为加以规范。

其次，刑法谦抑的制约功能体现在刑事司法中。在刑事司法中，我们必须严格按照刑法的明文规定来定罪量刑。某一行为，刑法上明文规定为犯罪时，我们应当按照刑法的规定处理，不应一味退缩。当刑法的规定不明确时，我们应该从秉承谦抑的主旨，做出谦卑退让的处理（不用刑法和刑罚）。在刑罚方法的选择上，我们应当在法律规定的范围内，尽量适用较轻的刑罚（包括刑种、刑度），可能的情况下还应当优先考虑适用刑罚的替代措施，最大限度的限制刑罚的滥用、尤其是重刑的滥用。

最后，刑法谦抑的制约功能还体现在刑罚执行的过程中。在刑罚的执行中，我们应该以人性化的方式来执行刑罚，给犯罪人以应有的尊重和包容。这种人性化的处遇包括物质和精神两个方面。“刑罚是一种必要的恶”，本身具有很多的局限性，之所以要用刑罚主要目的是要以“刑罚之小恶”防止“犯罪之大恶”。因此，当我们在运用这一“小恶”时，应当采用审慎的态度。否则，刑罚这一“小恶”就有可能因为执行中的不当而转化为一种“大恶”（导致再犯的原因之一）。因此，在刑罚执行的过程中，仅仅遵守相关法律的规定是不够的，还急需刑罚执行人员遵行刑法谦抑理念，以宽容的、令人信服的方式来教育和改造犯罪人，以便取得最好刑罚效果。

三、整合功能                                                                                         

刑法谦抑的整合功能是指其使刑法的理念、原则、制度、规范及其动态运行的各个环节组成协调一致的有机整体的功能。

如前所述，刑法谦抑在刑法中应当体现在理念、原则、制度、规范等不同的层面和刑事立法、司法、刑罚执行、刑事政策制定等各个领域中。那么，作为贯穿刑法不同层面、不同领域的主线之一，刑法谦抑应当使谦卑、退让的品性在刑法机体的各个角落得到遵行，进而避免理念、原则、制度、规范之间不应有的冲突，消除立法、司法、刑罚执行、刑事政策制定等领域中“自说自话”的人为壁垒，破除理论与实践之间的重重沟壑，形成从宏观到微观、从理论到实践对刑法认识的趋同思维。

从更深的层面上考察，刑法谦抑还具有价值整合的功能。“法律正在承受着各种价值的烦扰。其中的一些，例如秩序、公平和个人自由，已经被人们视为应当通过法律来达到的价值而普遍接受。它们基本上属于法律价值。”[iii] “秩序、正义、自由、效益应作为法律的基本价值。”[iv]尽管学者们对于法律价值具体认识不一，但总体上看包括公正、秩序、自由、效率等多个方面，是多元化的。在刑法领域也是如此，刑法的价值也是多元化的。刑法既要实现公正，又要顾及效率；既要保障自由，又要维护必要的秩序。在这种多元价值并存的情况下，刑法必须在多元价值中寻求一个平衡点，而刑法谦抑正是这种价值均衡追求的表现。我们主张刑法应当具有的谦卑、退让的品性，而所谓“谦卑、退让”从根本上来说就来源于刑法的多重价值。在秩序与自由的权衡中，刑法的谦卑退让体现为只是在维护社会基本秩序所必须时，才能动用刑法，以求最大限度的保障人们的自由。在公正与效率的权衡中，刑法的谦卑退让体现为只有通过刑法实现公正是有效率的情况下才能启用刑法，杜绝那些理想化的低效率甚至无效率的刑法干预。当我们以刑法谦抑作为基本的和应当遵循的理念时，刑法谦抑所体现的价值整合功能就可谓是无时不在、无处不在。

四、评价功能

刑法谦抑的评价功能是指刑法谦抑所具有的对刑事政策、刑法规范、司法裁量等是否科学、适当进行评析和判断的功能。

刑法谦抑“不是适用于刑法某一部分的原理，而是贯穿全部刑事法领域的基本理念。”[v]刑法“谦抑主义”是刑法的根本思想。[vi]基于上面的理解刑法谦抑就理应成为评析和判断刑法理论与实践成败得失的标准和尺度，进而通过衡量得出其是否科学、是否适当的结论。刑法政策、刑法规范以及具体的刑事司法裁量都应该经受刑法谦抑的检验。而刑法谦抑评价功能的发挥离不开具体的可操作的评价标准。简单地说，这一标准就是“谦卑退让。”具体表现为秩序对自由的退让、公正对效率的退让、入罪对出罪的退让、重罪对轻罪的退让、用刑对不用刑的退让、重刑对轻刑的退让。当然这种退让并不是无止境的，而是有节制的。界限就在于把犯罪控制在社会能够容忍的范围内，维持社会的基本安全和稳定。对于那些主动出击、盲目扩张的刑事政策如“严打”，以刑法谦抑的标尺来衡量，其在很大程度上违背谦卑退让的要求。“从重从快”地打击严重犯罪突出了对社会秩序的保护，自由保障退居次席，价值优选的顺序颠倒；“从快”体现了效率的要求，但却因此错案发生率激增，超出了公正的底线；在定罪与量刑方面的“从重”，更使退让成为“空谈”。因此，在实践中几次“严打”虽然取得了短期效果，但却使我国刑法陷入了刑法成本投入急剧上升，犯罪控制效果差强人意，甚至在个案中严重威胁和侵犯人权的后果。这样的刑事政策具有不合理性，是感性的盲目乐观的决策，严重违背了刑法谦抑的要求，因此，应当当机立断地予以取缔。

为了实现刑事法治这一长远目标，刑法谦抑这一基本理念应当在理论研究和实践领域中充分发挥其导向、制约、整合和评价等功能，只有这样刑事法治才能最终实现。在法治社会建设中，秉承谦抑理念，谨慎的动用国家刑罚权，理性地有效控制犯罪是刑法发展的必由之路。