刘琬琳律师

因决定合同是否继续履行而对相对人发生的效力是什么？

　　《破产法》第26条规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权”。企业被宣告破产后，丧失对财产的经营处分权，不得再进行民事活动，只有接管破产企业的清算组，可在破产清算的范围内进行必要的民事活动。清算组的职权之一是处理破产企业未履行的合同，这便影响到合同相对人的权利与义务。

　　清算组在决定是否继续履行破产企业未履行的合同时，必须以是否对(大多数)破产债权人有利为基本原则。如果继续履行合同可增加供债权人分配的财产，就应继续履行，反之，便应解除合同。在作出决定时，还应考虑到对方当事人因合同解除而可能提出的损害赔偿额，综合权衡利弊。

　　当合同一方当事人被宣告破产时，对破产企业未履行的合同应区分具体情况处理。合同的履行包括交付货物、支付金钱、履行劳务等多种形式，有的是一次性履行合同, 有的是持续性履行合同。未履行的合同有单方未履行的，也有双方未履行，而且存在完全未履行、部分未履行和履行不当的区别。由于实际情况复杂，所以并非所有合同清算组都有权决定继续履行。例如，绝大部分破产债权都是因破产企业未履行合同而产生的，收了对方的钱或货却没有对待给付。清算组如在任何情况下都有决定继续履行合同的权力，就可能出现对个别债权人以履行合同为名给予单独、完全清偿的现象，不仅不符公平清偿的破产法基本原则，也与法律为清算组设立这一权利的本意相违背，所以，应根据合同的不同履行情况区别加以处理。

　　1.破产企业已完全履行而对方当事人尚未履行或未履行完毕。因此种情况实际上已不属“破产企业未履行”的合同，故清算组无权决定解除合同，只能要求对方当事人继续履行。因对方当事人未履行而产生的债权，属于破产财产。

　　2. 破产企业尚未履行，对方当事人已完全或部分履行。这时，对方当事人因破产企业未履行而产生的债权，属于破产债权。清算组应解除合同，对方当事人虽可将损害赔偿额作为破产债权，却只能依破产程序得到一定比例清偿，往往要比破产企业继续履行合同支付给对方的金额要少得多。当然，如果情况相反，也可采取继续履行合同的方法。

　　3.双方当事人均未履行或未履行完毕。这时清算组可根据破产债权人的利益，决定合同是否继续履行。清算组决定解除合同时，对方当事人因此受到的损害额作为破产债权。日本破产法第60条2款规定，对方当事人已作出部分履行支付的，合同解除后，“破产人所接受的对待给付，如果现存于破产财团中，相对人可以请求其返还;如果现时已不存在，相对人可以就其价额作为财团债权人行使其权利”。

　　为使合同关系不致长期处于不稳定状态，影响对方当事人的权益，破产宣告后，合同对方当事人就合同是否继续履行应享有对清算组的催告权。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。据此规定，在合同对方当事人约定的合理催告期限内，清算组未通知其合同解除的，便视为同意继续履行合同，以后无权再提出解除合同的要求。不过，通常在破产程序中催告方式是，在合同对方当事人约定的合理催告期限内，清算组未通知其合同继续履行的，便视为同意解除合同。由于现行立法对此无明确规定，在实践中，可以依照合同对方当事人在催告文件中提出的请求来确定。即按合同对方当事人提出，清算组在约定的合理催告期限届满时未予答复，便视为同意继续履行还是解除合同，来确定清算组未答复催告时的合同效力。

　　清算组决定继续履行合同时，由此发生的债务关系属于共益债务，从破产财产中优先支付。

　　在此须特别强调指出的是，破产企业为他人担保而签订的担保合同，清算组无权解除，必须继续履行。担保责任不因担保人的破产而解除，这是一项基本的法律原则。有的学者认为，保证人破产后不能再为被担保人承担责任，因其已无条件继续履行，对担保合同只能由清算组决定是否继续履行 [7]。这种观点是错误的，是与担保法基本原则相违背的。