季伟律师

银行卡（信用卡等）被盗刷纠纷处理？

由于银行卡丢失未及时办理正式挂失、银行卡信息（账号、密码等）泄露或信用卡被盗、被抢后，导致持卡人银行存款或信用额度减少，产生损失，这一类案件往往涉及刑民交叉的情形。那么，持卡人的损失如何主张呢？

首先我们来看，此类案件的法律主体及法律关系如何？

主体大致有持卡人、发卡行、取款行、特约商户等。持卡人与发卡行之间形成多种法律关系，包括储蓄关系、借贷关系、代理关系、担保关系。特约商户与持卡人形成消费关系。特约商户与收单银行之间形成代理合同关系。在典型的银行卡被盗刷案件当中存在违约与侵权关系的竞合，在具体案件中如涉及主体较多，如跨行交易中，持卡人若想追究发卡行、取款行、收单行的共同责任，或除了提出财产损害的赔偿责任外又提出了精神损害的赔偿可以选择侵权法律关系。若单纯的追究发行行的责任可以选择违约或侵权。在法院或仲裁机构的案由中，一般以银行卡纠纷或存续存款合同纠纷适用的居多。

此文以典型的银行卡盗刷为例，分析受害人的救济途径。

银行卡、信用卡遗失、被盗后，持卡人第一时间应选择挂失止损。《银行卡业务管理办法》第52条第5款：“发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务，应当设立24小时挂失服务电话，提供电话和书面两种挂失方式，书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任。”但发卡行一般在章程或协议中约定以办理正式挂失之前银行卡的损失由持卡人承担。所以，正式挂失后，发生银行卡被冒用产生的损失理应由发行行来承担。那么，银行卡被盗刷后，持卡人如何主张损失呢？盗刷者，其盗刷数额达到立案标准的应追究其盗窃罪的刑事责任，持卡人可以选择刑事附带民事途径来获得赔偿。如未全额获赔可以选择起诉发卡行、取款行、特约商户、收单行等来主张损失。具体选择哪一种方式，可以视举证难易程度等定。

如果，发卡行等以银行卡盗刷者是持有有效的卡片和密码取款、消费，发卡行等无法区分用卡行为是否得到持卡人的授权为由进行抗辩。主张盗刷者的行为构成表见代理，表见代理合同有效。相应的损失应有持卡人本人来承担，持卡人又将如何进行抗辩呢？

《合同法》：“第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是合同法关于表见代理合同有效的规定。这里关键是如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，对于这一要件的理解一般来说应该从主客观两个方面进行认定，主观上相对人（银行）善意且无过失地相信行为人有代理权，善意主要是相对人是否知情，无过失则要综合考量相对人是否尽到了法律规定和合同约定的审核义务；客观上只要是是否形成了具有代理权的表象，主要有是否是真实的银行卡、是否持有有效的密码、签名或盖章是否和持卡人预留的一致、持卡人的有效身份证件。这里主观上是否善意无过失通过约定或法律规定较好判断，但客观表象上是否具有代理权较难，《银行卡业务管理办法》第28条第2款：“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”第39条：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转帐结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记帐凭证。”这条大有“凡是密码相符的交易均视为本人交易”的嫌疑，但是如果持卡人尽到了妥善的保管义务，密码被破译或盗取的原因是由于银行所提供的密码技术软件密级程度过低，不符合国家标准、行业通行的标准或有重大技术缺陷，就不能一概以只要密码相符就是本人交易。对于客观表象上是否构成表见代理的认定应该进行综合认定，不应以偏概全。银行在技术上以持续的改进，减少银行卡被盗刷的可能，另外对于已经挂失的银行卡产生的盗刷银行应该承当赔偿责任。构成表见代理的，合同有效，银行等不必承担赔偿责任，持卡人自身承担责任。对于未构成表见代理的，合同无效，银行作为相对人应该赔偿持卡人的由于银行卡被盗刷产生的损失。

当然，在考虑责任承担的同时，也要区分过错，对于持卡人随意将银行卡借与他人、将密码告知他人，持卡人自身也要承担一部分损失。

持卡人要妥善保管银行卡，例如将银行卡与身份证分开保管，免得同时丢失。在ATM机取款时，注意遮挡，不要泄露密码，犯罪分子，利用知悉的密码信息等，取款或对银行卡进行挂失，重新修改密码，从事其他的犯罪活动。在银行卡或信用卡上，书写自己的名字，作为证据来使用等。

作者，季伟律师