新三板定向增发融资应如何保障投资人利益

    考虑到新三板尚不容乐观的流动性，投资人在投资新三板挂牌企业时和控股股东签订投资保障条款不失为一种较好的风险控制措施。盈科（上海）新杉方律师团队与大家分享下该类保障条款的具体内容。案例选自430162 聚利科技定向增发过程。

本次定向增发过程中，公司现有股东与发行对象（投资人）分别签订了《关于北京聚利科技股份有限公司之定向发行股份认购协议》和《<关于北京聚利科技股份有限公司之定向发行股份认购协议>之补充协议》。协议内容分别就业绩保障、估值调整、出资回购及投资保护等相关内容进行了约定。这些约定能够给投资者带来一定程度的保障。

原文录如下：

一、业绩保障、估值调整及出资回购条款

    根据《补充协议》的约定，业绩保障、估值调整及出资回购条款的主要内容为，公司2014年业绩目标为实现的净利润不低于3，500万元，本次投资后公司估值为41，841万元。如公司未能实现该业绩目标，则投资人有权要求公司控股股东按照如下方式进行补偿：

1、如公司2014年实际累计完成的净利润低于上述承诺指标的90%，但高于上述承诺指标的70%，则投资人有权选择由公司控股股东进行现金或股权的补偿，计算公式为：（1）投资人A:所支付现金总额=本次投资额3，000万元Χ（1-实际完成净利润/3，500万元）或所补偿股权比例=7.17%Χ（3，500万元/ 实际完成净利润-1）；投资人B:所支付现金总额=本次投资额900万元Χ（1-实际完成净利润/3，500万元）或所补偿股权比例=2.15%Χ（3，500万元/ 实际完成净利润-1）。如公司2014年实现的净利润不足3，500万元，但是高于3，150万元，公司控股股东无须向投资人支付现金或股权补偿。

2、如公司2014年实际累计完成的净利润低于上述承诺指标的70%，投资人有权按照上述各自约定的公式要求公司控股股东补偿现金或补偿股权，或者要求公司控股股东回购投资人所持有的全部或者部分公司股份，回购价格等于所回购股权对应的投资总额，同时公司控股股东必须支付违约金，违约金不低于从本次投资交割之日起至投资方全额获得回购价款之日止，按照所回购股权对应的本次投资款总额每年9%的单利实现的收益总和。

3、如果公司在本次投资交割后特定时间内（公司控股股东与投资人A约定的特定时间为投资交割后60个月内，与投资人B约定的特定时间为投资交割后36个月内）不能实现有效上市，则投资者有权要求公司控股股东以现金回购投资和持有的部分或者全部的公司股权，回购价格等于所回购股权对应的投资款总额，同时公司控股股东必须支付违约金，违约金不低于从本次投资交割之日起至投资方全额获得回购价款之日止，按照所回购股权对应的本次投资款总额每年9%的单利实现的收益总和。

4、投资交割后一定年限内（公司控股股东与投资人A约定的为投资交割后5年内，与投资人B约定的为投资交割后3年内），如投资人或其代表提议上市，并且公司已经满足有效上市的标准或潜在股票交易市场的要求，但是董事会或股东大会拒绝了改上市要求的情况下，投资人有权要求控股股东在任何时候用现金赎回其所持有公司部分或全部的股权，赎回价格必须等于所赎回股权对应的投资款额，同时公司控股股东必须支付违约金，违约金不低于从本次投资交割之日起至投资方全额获得回购价款之日止，按照所赎回股权对应的本次投资款总额每年以中国人民银行宣布的同期1年期贷款基准利率的4倍且复利计算实现的收益总和。

律师意见：

    该等业绩保障、估值调整和出资回购条款为签订各方的真实意思表示，系公司控股股东与发行对象就公司未能实现预期净利润或不能实现有效上市时如何保证发行对象的权益所达成的约定，相关安排不涉及公司本身承担任何义务或责任，不会对公司利益及债权人造成负面影响，不违反法律法规的强制性规定，合法、有效。

    但是需要说明的是，根据最高人民法院审判委员会第1462次会议于2009年2月9日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当能够以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，上述投资人与控股股东关于违约金的约定金额有可能被司法机关裁决予以减少。

来源：430162《聚利科技定向增发补充法律意见书（2015年3月26日）》 第3页

二、投资保护条款

    节录：根据《补充协议》的约定， 投资保护条款主要包括反稀释条款、最惠融资条件权、清算优先权等条款。1.根据反稀释条款，如果公司在新发行股份或者权益性工具时的价格低于投资人的购买价格，则投资人有权通过要求公司控股股东按照新的发行价格补偿调整期所持有股权的方式防止自身权益被稀释；2、根据最惠融资条件权条款，如果公司上市申报前或公司在未来融资或既有的融资中存在比本次投资更加优惠的条款，则投资人自动享受更优惠条款并将更优惠条款适用于投资人所持股权，有公司控股股东进行补偿；3、根据清算优先权条款，当公司出现清算、解散或者关闭等情况下，公司资产将按照固定股权比例进行分配，然后投资人将有权从公司控股股东的分配所得中优先获得相应分配结果。

来源：430162《聚利科技定向增发补充法律意见书（2015年3月26日）》 第3页

新杉方点评：投资条款的补偿条款应当与股东签订，才能保证该条款的效力。在新三板目前流通性尚不稳定的情况下，对投资人而言签订《投资补充协议》不失为一种保障自身利益的好方法。