高志博律师

张卫平

 前 言

2007年10月28日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）修正草案，该修正案主要在再审制度和执行制度这两个方面进行较大的修改。修正案的通过标志着我国民事再审制度和执行制度在完善的道路上又迈出了一大步。

本世纪初，《民事诉讼法》的修改便成为学界关注的热点问题，并因为《民事诉讼法》修改被纳入立法修改日程而不断升温，但与学界的期望不同，《民事诉讼法》并没有大改，甚至中改，而仅仅是小改。对《民事诉讼法》进行小修小改，这样的作业处理虽然对不少人而言难以理解，但客观地讲在目前的形势下，选择小修小改应当说还是正确的。其一，虽然民事诉讼法学的研究已经取得长足的进步，但学界对于民事诉讼法修改所进行的理论准备却依然不够充分。无论对民事诉讼法的宏观结构，还是微观制度的研究都尚未到达充分的程度。从已经公开发表的关于民事诉讼法草案来看也尚存许多问题需要研究和探讨；其二，对民事诉讼实务还缺乏应有的调查和研究，对于我国民事诉讼实务中的问题和制度需求缺乏足够的实证支持。修改一部法律必须对该法律实施的实际状况有所了解，知道实践中的问题所在，没有充分、全面的实务调查研究，就不可能真正修改好民事诉讼法。至今，我们还没有看到关于民事诉讼法实施状况的调查报告。学者们尽管可以从理论上提出民事诉讼法修改的依据，但这些理论观点需要实际调查加以印证，且学者也不可能完成如此宏大的调查工作；其三、要进行全面的修改，尤其是进行体制性和结构性的调整，需要有一定的认识基础，在人们的观念和认识尚未转换的情况下，进行这种体制性和结构性的调整，往往导致过于超前，而影响法律实施的实效性；其四，立法或法律修改也是一种人力和物质投入，在人力和物力准备不足的情形，也就难以展开全面的修改。在已经启动修改日程的情形下，对民事诉讼法进行小改，以临时应对社会的要求是一种智慧之举。[①]

现行《民事诉讼法》虽然存在许多不足，但最为突出的主要是“三难”，即“起诉难”、“再审难”（或“申诉难”）[②]以及“执行难”。由于“起诉难”的化解涉及许多政策性问题，且不是司法问题的“终端”，因此“起诉难”的解决可以不放在小改计划中进行。相对“起诉难”而言，“再审难”和“执行难”这样的“终端问题”就显得更为突出，社会反映也更为强烈。因此〈民事诉讼法〉在小改的思想指导下最终锁定在再审制度和执行制度两个方面。本文仅对再审制度的修改予以解读。

一、现行再审制度运行中的问题点

一个法律的修改通常是针对现行法律的不足而进行的。从学者们的议论和社会反映这两个方面来看，现行再审制度在运行中的问题点主要反映在以下方面：

１、再审制度中缺失申诉审查程序

在现行再审制度中，再审的启动是一个比较大的问题，这包含法院依职权主动启动再审和当事人通过申诉以及检察院通过抗诉启动再审。这次再审制度的修改没有涉及法院依职权主动启动再审的场合，而将修改的重点置于了人们反映更为突出的申诉方面。在现行的再审制度中，关于申诉，尤其是申诉的审查处理方面基本没有规定，造成法定审查程序的严重缺失。

２、再审事由[③]的规定存在遗漏和过于抽象

《民事诉讼法》第177条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。该条第2款规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。根据该条，可以理解为法院提起再审的理由即再审事由是原判决、裁定“确有错误”。但何谓“确有错误”该条中并不明确，进一步的说明，可以在民事诉讼法第179条中找到。在第179条中规定，当事人申诉的场合，人民法院应当提起再审的再审事由有五种。即1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的；4、人民法院违反法定程序，可能导致影响案件正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。同时，《民事诉讼法》第185条也规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现有该条规定的情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉。这些情形是：1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；2、原判决、裁定适用法律确有错误的；3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。根据民事诉讼法第186条的规定，人民检察院提起抗诉的案件，人民法院应当提起再审。因此，人民检察院提起抗诉的事由实际上也是再审的事由。检察院抗诉的事由与当事人的申诉事由相比，除了当事人申诉事由中的第1项在检察院的抗诉事由中没有之外，其他全部相同。

从上述规定可以看出，一方面，现行再审制度中关于法院职权再审的再审事由的规定存在过于抽象的情形[④]，导致再审启动的随意性，不易吸收申诉人的不满；[⑤]另一方面，在申诉和抗诉的具体再审事由方面又存在诸多遗漏的再审事项。例如审判组织不合法、应当回避的法官没有回避、作为判决依据的主要证据没有经过质证等等。

３、申诉审理法院的不确定。

现行《民事诉讼法》第一百七十八条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”在实践中的问题，当事人为了使申诉成功，往往会向原审法院以及上级法院提出申诉，且并不限于上一级法院，导致当事人和法院两个方面的讼累，无谓地消耗当事人和法院人力、物力。

４、反复再审。

反复再审是再审实践中一个比较突出的问题。因为按照现行制度，只要具有再审事由法院就可以提起再审，即使已经经过再审的情形，这样一来一个案件往往在经过一审、二审和第一次再审之后，还有可能第二次，甚至第三次再审。造成多次再审的原因主要是对案件的事实认定，不同的审判组织有不同的认识，导致各次审理在事实认定的差异，后审裁判的事实认定否定前审裁判的事实认定。这一问题也涉及如何确定再审事由和再审次数的程序规定。

二、再审制度的修正作业

在再审方面，法律修改的主要意图是解决申诉难的问题，对此，修改主要侧重于两个方面：一是完善申请再审的程序，使其更加公开、合理和完善；二是完善申请再审的法定事由。

关于第一点，修改主要体现在以下方面：

其一，新法第180条规定：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”该条规定避免了过去只是申请再审的当事人单方面面对法院，影响法院的中立地位，并忽视被申请人的程序利益，包括对申请再审的抗辩权利。

其二，新法第181条规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”新法明确了法院审查申请再审的期限和法定的裁判形式，避免了过去存在的久拖不决的情形。

其三，“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”这一规定使得法院对再审案件的审理更加慎重，有助于提高和保证再审案件审理的质量，更能体现再审的特定。

关于第二点，新法修改体现以下方面：

其一，比之旧法，更加强调了程序正当性的重要性，这也是此次民事诉讼法修改的一大亮点。例如新法规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”（第179条第4项）可提起再审。这一规定强调了质证的程序价值。在强化程序正当性方面，新法还强调了审判主体的合法性与结果正当化之间的关系，新法规定“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的（第8项）”属于再审事由。另外，新法的规定还强调了对当事人的程序参与权与程序正当化之间的内在关系。尤其是当事人对诉讼的参与权和辩论权。这集中体现在新增加的三项再审事由中：“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”（第9项）；“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”（第10项）；“未经传票传唤，缺席判决的”（第11项）。

其二，完善和补充了有关案件事实方面的再审事由。此次修改在这方面增加了三项再审事由，即“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”（第2项）；“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”（第3项）；“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”（第5项）。并且将原有的再审事由——“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。”修正为“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，使其表述更为科学和准确。因为如果不是案件基本事实，而是一般事实，且仅为主要证据不足就要提起再审显然欠妥。

关于再审事由，在第一次审议的草案中有16项，比现行的申诉再审事由的５项规定有大幅度的增加，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；原判决、裁定适用法律确有错误的； 审判组织的组成不合法的；依法应当回避的审判人员没有回避的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； 未依法开庭审理的；未经传票传唤缺席判决的； 原判决、裁定遗漏、超出诉讼请求的； 其他致使原判决、裁定错误的情形。”在一审稿讨论中，有的常委会委员和部门提出，这一条规定的前１５项再审事由，可以较为充分地纠正错案，第16项规定的“其他致使原判决、裁定错误的情形”，作为兜底条款，随意性太大，建议删去。有的常委会委员和部门则认为，如果删去第十六项兜底条款，可能出现前１５项难以包括但又有必要再审的情形。 全国人大法律委员会经同内务司法委员会和最高人民法院等部门研究，建议依照民事诉讼法的规定，将第16项修改为“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的其他情形”。同时，根据常委会委员的审议意见，法律委员会建议在这一条中增加“违反法律规定，管辖错误的”和“违反法律规定，限制当事人辩论权利的”两种情形，人民法院应当再审。在再审事由中新增加“违反法律规定，管辖错误”和“违反法律规定，限制当事人辩论权利”是第二稿的一个突出特点。[⑥]也引起人们的关注和议论。

在第三次审议中，有的常委委员和部门提出，这一项再审事由针对的是在诉讼过程中不让当事人行使辩论的权利，影响案件公正审理。因此，将“限制”一词修改为“剥夺”，界限更清楚，更具有操作性。法律委员会经研究，建议将这一项修改为“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”，人民法院应当再审。[⑦]最终通过的修正案中，再审事由的规定有13项。

关于当事人申诉的时限方面，新法有很大的改动。现行法第182条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。新法改为第一百八十四条，修改为：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”

由于再审制度的修改必然涉及检察机关的抗诉制度，在这次修改中，虽然检察机关的抗诉不是再审修改的重点，但也在一定程度上进行了修改。主要有以下二点：一、将检察机关抗诉的再审事由与当事人申诉的再审事由统一起来。把现行法中的第一百八十五条改为第一百八十七条，修改为两款，第一款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉”。第二款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。” 这样的规定显然更加合理，因为，既然当事人申诉时，有新的证据，足以推翻原判决、裁定，法院应当提起再审，那么，当检察院遇有此种情形时，也可以提起抗诉。按照我国的检察理论，检察院抗诉目的就是纠正法院的错误判决，因此，当检察院发现有的证据，足以推翻原判决、裁定时就应当提起抗诉。二、对抗诉的案件规定再审的时限。现行《民事诉讼法》中虽规定了“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”（第一百八十六条），但却没有规定法院再审的时限，导致可能推延案件的再审。此次修改将现行法第一百八十六条改为第一百八十八条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当在三十日内裁定再审，有本法第一百七十九条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”

三、修正后的制度实施问题

修改后的民事诉讼法将于2008年4月1日起施行。虽然，新法对再审有了明确的制度规定，但是新法的规定与具体实施之间依然有一个转接的过程，因为法律规定除了一些量化的规定之外，都存在着相对的概括性和抽象性，这是成文法规定的特点。因此在实施中如何将实在的规定具体加以实现是一个十分重要的内容。从某种意义上讲，具体落实法律的规定是司法人员对法律文本的进一步阐释，因此这就要求司法人员必须从再审制度的基本特性出发，如果在这一点上认识有偏差，将导致法律适用的偏离。可以说再审制度的基本特性是指引我们具体落实有关规定的指南。再审制度的基本特性就是有限纠错，再审是一种特别的救济手段和途径，所以在适用上首先应当注意的是防止扩大化，把再审救济当成普通的上诉审救济。因此在实践重点将是如何理解把握新法对再审事由的规定及其实质，尤其是哪些规定比较抽象的再审事由。笔者认为以下几点需要注意：

１、关于“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”这一再审事由，新法的规定就比较抽象。因为辩论权利本身就是一个比较抽象的概念。从理论和实践上讲，辩论包括当事人就实体问题和程序问题这两个大的方面的辩论，所以，辩论权利的具体行使范围和领域是十分广泛的。从诉讼开始起，当事人就可能对主管、管辖、举证时限、证据交换等问题进行辩论，开庭审理中对实体权利义务问题和证据问题的进行辩论、程序进行中还可能对程序问题，如诉讼中止、诉讼终结、延期审理、诉讼保全、先予执行等等进行辩论行使辩论权利。因此，是否在这些方面只要剥夺了当事人的辩论权利就可以提起再审呢？而且什么是“剥夺”有一个如何界定的问题，在有些情形下，究竟是限制了当事人的辩论权利，还是了剥夺当事人的辩论权利可能并不是特别清晰。这就需要我们从再审制度的基本性质来考量，理解规定的精神实质。笔者的认识是，只有明显且严重剥夺辩论权利的才可以提起再审，例如根本不让当事人在法庭审理中对案件主要事实和法律问题提出主张、进行陈述、抗辩的，就应该提起再审。

２、关于“违反法律规定，管辖错误的”，当事人申请再审的，我们在具体适用时也需要注意。关于管辖异议，民事诉讼法已经设置了两审终审制度。因此，在具体适用新法的规定时，就会面临这样的问题，即提起再审的对象是法院关于管辖异议发生法律效力的裁定，还是本案发生法律效力的判决？按照民诉法的规定，再审的对象既可以是生效的判决，也可以是裁定。因此根据新法第179条的规定，对管辖异议的生效裁定当然也可以提起再审。在一审的实体审理中，当事人完全有可能对管辖的生效裁定申请再审。那么，在一审或二审审判终结之后，对于已经生效的判决当事人是否还可以以管辖错误申请再审呢？笔者认为如果承认对管辖异议的生效裁定可以独立申请了再审并被驳回的，就没有必要以管辖错误为由对判决提起再审。否则将导致救济程序过剩。原本管辖问题就是法院审判工作的内部分工问题，过于强调管辖错误的救济，有可能偏离了管辖制度和再审制度的宗旨。[⑧]新法关于违反法律规定，管辖错误的可以申请再审，客观上将强化管辖的重要性，引发当事人进一步对管辖的关注，因此如何适用将是一个需要今后在实践中摸索和探讨的问题。

３、如何理解再审事由规定中的“基本事实”。在涉及案件事实和证据的再审事由中，对案件事实的限定是“基本事实”。“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”；这里的“基本事实”应当是指涉及双方当事人争议的法律关系的主要事实，从理论上讲就是法律要件事实。因为争议的法律关系是法院审理的重心和中心，裁判的对象，诉讼就是围绕法律关系这个中心展开的。另外，需要注意的是，这里缺乏证据证明是指没有当事人自认的情况下，如果当事人对基本事实有自认的情形时，即使没有相应的证据证明，也同样不能提起再审。这一点尤其需要注意，以免产生误识。

４、如何理解再审事由中的“主要证据”。新法再审事由中规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”；“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”。这两项再审事由都涉及到“主要证据”这样的表述。对此，我们可以将其理解为对事实的认定起关键作用的证据，而与证据种类无关。如果从再审制度的特点考虑，主要证据是伪造的或未经质证，都应当限定在案件基本事实或主要事实的层面，不管什么是事实，其主要证据是伪造的或未经质证都可以提起再审。就未免过去宽泛。

５、关于再审事由规定的“新的证据”。新法第179条第１项规定，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”属于再审事由。该项规定中的“新的证据”，应当理解为《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》第41条和第44条（该条规定的表述将根据新法进行调整）中关于“新的证据”的界定，否则最高法院证据若干规定中的举证时限制度将失去了意义。

６、根据新法的规定，申诉应当向上一级法院提起，而申诉通常是在第二审裁判生效以后，因此可以预想，新法实施后各高级法院和最高法院将面临申诉大量增加的局面，高级法院和最高法院如何应对大量增加的申诉案件，是一个新的课题。

结 语

本次民诉法的修改进一步完善了民事再审制度，尤其是在再审审查、再审审理程序和再审事由的制度规定方面更加合理，有利于民事再审制度的合理运行。但也应当看到还存在一些尚未解决的问题。比如，关于法院职权再审的问题。由于新法仍然保留了法院依职权提起再审的权力，这样就很难避免当事人不断申诉，缠讼的情形。虽然新法规定当事人申请再审有一定的时限规定，即“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出”，（新法第182条）但由于法院可以依职权提起再审，因此只要法院认为原裁决、裁定确有错误，就可以随时提起，没有时限的限制，于是当事人就完全可以利用司法信访的形式或其他方式不断向法院陈述原裁判确有错误，使法院最终自己提起再审。这样一来，所有关于申诉的期限规定都将没有实际意义。反而强化了当事人对法院提起再审的“寻租”活动。所以，只有彻底取消法院的职权再审，建立再审之诉的制度才能最终解决当事人缠讼的问题。

新法的规定中还有一些值得进一步探讨之处，例如，再审事由中关于“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”的规定（旧法的规定是，“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”）。这一规定的问题在于，如果以“影响案件正确判决、裁定”为判断标准，那么“违反法定程序”这一前提就没有意义了，因为无论在何种情形下没有正确判决、裁定的，都应当提起再审。

在我国，再审制度面临的真正问题是法院难以对付的大量申诉，申诉难以平息的问题。而大量申诉的产生和存在有着多方面的原因，有的的确是因为司法裁判的不公正所致，有的是因为对法律的不理解，有的则是因为转型时期政策、法律、法规之间的不一致或冲突所致，也与司法权威度不高、程序保障、不满吸收机制不充分有关，而这些问题并不仅仅是通过再审制度修正可以解决的，因此，在相当一段时期内，大量申诉的压力依然存在，申诉难的问题也依然会存在。

[①]在《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉的说明》（以下简称《草案说明》）认为，再审和执行这两部分修改条件比较成熟。

[②] 在民事诉讼法草案提出之前，无论是法院系统，还是媒体，一般使用申诉难、再审难或申请再审难的说法。在《草案说明》中使用了“申诉难”的说法。由于再审是法院的行为，因此面对当事人的“申诉难”的说法更为妥当一些。对于“申诉”之“难”，《草案说明》的解释是，“难就难在应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审，不少当事人申请再审的权利得不到保障。”

[③] 由于再审的启动有三种途径——法院职权再审、当事人申请再审、检察院抗诉，因此再审事由也可以分为职权再审事由、申诉的再审事由和抗诉的再审事由。

[④]法院职权再审的再审事由为原判决、裁定确有错误。从逻辑上讲，法院职权再审的再审事由应当与当事人申诉和检察院抗诉的再审事由一致。

[⑤] 张卫平：《民事再审是由研究》载《法学研究》2000年第5期。

[⑥]见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉修改情况的汇报》。

[⑦] 见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案二次审议稿）〉审议结果的报告》。

[⑧] 张卫平《管辖权异议：回归原点与制度修正》载《法学研究》2006年第4期