一、代购毒品、居间介绍毒品交易行为的认定

　　司法实践中，大部分毒品交易都存在中间人的角色。中间人有时居间介绍，促成毒品的交易，有时又帮助购买者向上家购买毒品，居间者和代购者的身份交织在一起，使得居间人的行为难以认定。对此，实务部门有时作为犯罪处理，有时不作为犯罪处理。

　　从刑法理论看，理论界对毒品代购、居间介绍行为的认定亦存在一定争议。通说认为，为毒品贩卖者牵线搭桥，寻找毒品的上家或者是下家，促使毒品交易的，介绍人应当以贩卖毒品的共犯论处；而为用于自吸的吸毒者代购或者居间介绍毒品，不构成贩卖毒品的共犯。理由是贩卖毒品罪以营利为目的，中间人帮助的委托人若以营利为目的，无论中间人是否营利，其在主观明知的情况下，客观帮助委托人实现了营利的目的，则构成贩卖毒品罪的共犯，反之，若委托人不以营利为目的，系用于自吸等目的，若中间人本身没有营利，则不构成贩卖毒品罪。笔者认为，该通说存在缺陷，因为其理论基础是贩卖毒品罪是以营利为目的的，其区分中间人是否构成共犯的标准是委托方是否以营利为目的，但从贩卖毒品罪的构成要件来考量，该罪并不要求主观上具有营利目的，司法实践中，没有营利但构成贩卖毒品罪的案例比比皆是。

　　从立法看，1994年的《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（以下简称94年最高法院司法解释）中规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”2000年在南宁召开会议形成的最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）对代购行为作出规定：有证据证明行为不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，构成犯罪的，代购者、托购者构成非法持有毒品罪。2008年在大连召开会议形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）不仅对代购行为作出规定，还对居间介绍行为作出规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

　　尽管立法对代购、居间介绍作出了原则性规定，但是司法实践中对代购、居间行为的定性仍然认识不一。笔者认为，应明确上述两行为的各自行为特征和法律后果。

　　（一）居间介绍买卖毒品行为的特征及法律评价

　　“居间介绍”从字面理解，可以拆分为“居间”和“介绍”。《合同法》第424条对“居间”作出了相关法律解释，居间是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。据此可以理解，居间行为的关键有两点，一是发挥桥梁纽带作用，使委托方与第三方发生交易；二是获得报酬，居间行为是有偿行为。目前没有关于“介绍”的法律解释，《辞海》中的字面释义为：“从中沟通，使双方发生关系。”其与居间行为的纽带作用是一致的。据此，居间介绍的核心是，通过沟通，促使委托方与第三方发生交易。这也是与代购行为的区别之一，代购是中间人与第三人发生交易。

　　司法实践中，毒品犯罪居间介绍的行为较为复杂，根据委托人的不同，大致可以分为三类：即接受购毒者委托的居间介绍、接受贩毒者委托的居间介绍以及既接受购毒者的委托又接受贩毒者委托的居间介绍。对于后两种情形，居间人均接受贩毒者的委托为贩毒者介绍毒品销售下家，符合共犯理论，按照贩卖毒品的共犯处理，并无不当。对于第一种情形，接受购毒者的委托，居间介绍毒品交易，根据前述94年最高法院司法解释，也构成贩卖毒品罪，但是根据《大连会议纪要》的规定，居间人必须主观明知购毒者系实施毒品犯罪，才构成共犯，若购毒者仅用于自吸，居间人在不牟利的情况下，不构成犯罪。当然，需要说明的是，在第一种情况下，居间人虽然是接受购毒者的委托，但在客观上，也帮助了贩毒者将毒品贩出，在居间介绍前，其也明知贩毒者是贩卖毒品的。但是笔者认为，在此情况下，居间者不构成贩毒者的贩卖毒品的共犯。居间者虽然明知贩毒者是贩卖毒品的，但是其在主观上与贩毒者没有通谋，未达成帮助贩卖的合意，故不构成共犯。类似的，吸毒者向贩毒者购买毒品，吸毒者事前也是明知贩毒者是贩卖毒品的，客观上亦起到帮助毒品销售的作用，那么吸毒者是否构成贩毒者的共犯？答案当然是否定的。同理可得，居间者亦不构成贩毒者的共犯。

　　（二）代购毒品行为的特征及法律评价

　　实务中，代购者一般以自己或者委托者的名义帮助购买毒品。代购的交易主体是卖毒者与代购者，代购者是应他人委托而介入交易，因此其交易行为要受委托者的约束。从本质讲，委托者和代购者二者是一种委托关系。以代购者行为目的为标准，可分为以营利为目的的代购和非营利为目的的代购，而以委托者购买毒品的目的为标准，可分为用于自吸和用于贩卖两种情况。结合上述分类，在实践中一般有三种情形：一是代购者以营利为目的，帮助委托者购买毒品，此种情况下，无论委托者将毒品用于自吸抑或是贩卖，代购者均构成贩卖毒品罪，因为以营利为目的的代购毒品，其行为本身就可理解为是贩卖毒品，该行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成；二是代购者不以营利为目的，帮助委托者购买用于贩卖的毒品，代购者构成贩卖毒品罪。贩卖毒品罪是行为犯，该罪的成立不以主观上具有营利为目的为必要条件，代购者明知委托者将所购毒品用于贩卖，说明其主观上已经与委托人形成了贩卖毒品的共同犯意，达成共谋，其是委托者贩卖毒品罪的帮助犯，构成贩卖毒品罪；三是代购者不以营利为目的，帮助委托者购买用于自吸的毒品，此情况下，代购者、委托者均不构成贩卖毒品罪。吸毒行为本身并不构成犯罪，代购者接受委托，购买用于自吸的毒品，一方面，代购者本人没有营利，代购行为不属于贩卖行为，不构成贩卖毒品罪，另一方面，代购者虽与委托者有意思联络，但委托者将毒品用于自吸，委托者不构成贩卖毒品罪，代购者自然也不构成贩卖毒品罪。但是，非法持有毒品本身也具有违法性，根据《刑法》规定，行为人持有较大数量的毒品，则构成非法持有毒品罪。因此，不以营利为目的，代购仅用于个人吸食的毒品，代购者虽然不构成贩卖毒品罪，但是如果持有毒品数量较大，则要构成非法持有毒品罪，否则无罪。因此，在代购毒品中，只有“不以营利为目的，代购仅用于个人吸食的毒品”不构成贩卖毒品罪。

　　（三）居间介绍与代购毒品的区别

　　两者区别重点在于，一是交易主体不同，居间介绍是居间人从中撮合，致使交易完成，故交易双方是贩毒者与购毒者，而代购毒品是为他人购买毒品，故交易主体是贩毒者和代购者；二是委托方不同，居间介绍可以接受贩卖者或者购买者单方亦或双方的委托，而代购只是接受购买者的委托。

　　综上分析，无论是居间介绍还是代购毒品，只有中间人不以营利为目的，接受购买者的委托，在明知购买者系用于自吸的情况下，帮助向上家购买毒品的情况，才不构成贩卖毒品罪。中间人接受贩毒者的委托居间介绍毒品交易或是明知购毒者用于贩卖而帮助代购，无论是否营利，均构成贩卖毒品罪。

　　二、毒品运输行为的认定

　　对于运输毒品的认定，以及其与贩卖毒品罪的区分，在司法实践中一直存在争议。学界从不同角度对“运输毒品”的含义进行了论述，有观点认为，运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。[1]也有观点认为运输毒品的行为是指采用随身携带、邮寄、利用他人或交通工具等方法非法运送毒品行为。[2]还有的观点主张采用主观故意结合客观行为综合认定。而《现代汉语词典》对“运输”一词的解释则是：“用交通工具把物资或人从一个地方运到另一个地方。”很明显，《现代汉语词典》上对“运输”一词所作的只是通常意义上的理解，然而，从上述各论者的定义中可以看出，在刑法意义上，对于运输毒品中的“运输”，其含义早已超出了通常的意义。比较学者的理解，以及结合司法实践，笔者认为，运输毒品罪中“运输”的理解，应当结合主客观要件来分析认定。

　　（一）主观要件

　　主观上应明知是毒品而予以运输。就目的而言，如果行为人以贩卖为目的进行运输，应以贩卖、运输毒品罪追究其责任；行为人以吸食为目的而运输，数量超过非法持有毒品罪的标准，以非法持有毒品罪定罪，否则不构成犯罪；行为以运输为目的而运输，单独构成运输毒品罪。故笔者认为运输毒品罪的主观要件是以明知为要件，目的是运输。

　　（二）客观要件

　　1、空间上应发生位置改变，有一定的距离要求。从运输的物理属性考量，运输毒品需要有空间上发生位置改变。现在有许多学者提出，认为运输毒品罪不应有距离上的要求，认为从一个酒店的三楼带至一楼也有可能构成运输毒品罪。笔者认为，从司法实践看，运输毒品罪，应有距离上的要求。如高某某等人贩卖运输毒品一案中，高某某为将毒品贩卖给杭州的陈某某、谢某某等人，雇佣高道军将毒品送至杭州，谢某某多次从高道军处取回毒品，陈卫琴系谢某某女友，在明知的情况下，多次帮助谢某某取回毒品，最终法院认定高道军构成运输毒品罪，陈卫琴构成贩卖毒品罪。在本案中，高道军、陈卫琴的行为是一样的，主观内容亦是一致的，但是法院却将两人定罪不同，笔者认为，主要是基于毒品运输距离上的原因。被告人高某某以贩卖为目的，指使他人运输毒品，构成贩卖、运输毒品罪，被告人高道军作为高某某的共犯，在运输毒品上具有共同的犯罪故意，故构成运输毒品罪。而被告人谢某某为贩卖而购买毒品，构成贩卖毒品罪，其取回毒品的行为，由于距离上的原因，没有单独构成运输毒品罪，故只以贩卖毒品罪定罪，运输毒品的行为包含在贩卖毒品罪中，而陈卫琴虽然只与谢某某在运输毒品上有共同犯意，但作为谢某某的共犯，只能以贩卖毒品罪定罪。可见，运输毒品罪，有运输距离上的要求，众多案例表明，“马仔”在市区内为毒贩送毒品给吸毒者，“马仔”都以贩卖毒品定罪，而非以运输毒品罪定罪。笔者认为，一般而言，距离可以一个地级市的范围作为参考。但这仅是一个参考因素，还要结合具体案情考虑。比如如果将毒品从杭州市送至绍兴，笔者认为构成运输毒品罪，但如果将毒品从杭州萧山的瓜沥镇运输到绍兴县，两地相邻，距离仅几百米，则未必构成运输毒品罪。

　　2、运输的结果具有实现和促进商品流通的意义。从立法的目的考察，立法者之所以将运输毒品的行为单独定罪，并设有死刑，其原因在于运输毒品行为是使毒品从生产环节进入消费环节的重要纽带，对毒品交易和毒品消费有重要的促进作用。正因运输毒品行为在毒品流通环节中的重要作用，运输毒品才具有刑法意义上的可罚性。据此，毒品在空间发生位移，具有实现和促进商品流通的意义时，才符合运输毒品中“运输”的含义，否则，仅仅是空间位移的改变，不构成运输毒品罪，若数量较大，则构成非法持有毒品罪。如甲从家中带海洛因到办公室途中被查获，若证据能够证明甲携带毒品仅仅是为了转移毒品的存放位置，该案当然应认定为属于非法持有毒品罪。在实践中，如何认定毒品空间位移具有“实现和促进商品流通的意义”，笔者认为，应当采用推定的方式并结合毒品的法律属性来综合判定。在我国，政府对毒品进行严格管制，除医用外，毒品不得在社会领域流通。实践中，毒品从生产环节进入流通领域，必须通过一定的运输渠道。而行为人为减少毒品被发现的风险，均是尽量减少交易环节，同时避免将毒品带入流通领域。所以，当毒品一旦在空间上有流动，比如毒品被携带入机场、高速公路等时，除非有相反证据，一般即可推定该行为具有流通意义，成立运输毒品罪。换言之，与走私、贩卖、制造毒品有关联性的转移毒品行为，除非有相反证据，宜认定为运输。

　　三、贩卖毒品被告人检举上下家是否构成立功的认定

　　毒品犯罪中，经常出现贩卖毒品的被告人供述上下家基本情况，公安机关据此线索将所供嫌疑人抓获的情形。被告人和辩护人经常据此提出辩护，认为根据《大连会议纪要》的规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围，而毒品犯罪中的上下家不是共同犯罪中的同案犯，故被告人对上下家的供述不属于其应当供述的范围，应为立功。供述上下家是否构成立功经常成为控辩双方争议的焦点。

　　根据2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第五项规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。因此，有必要区分同案犯和共同犯罪人的概念。同案犯是我国司法实践中的常用词，指共同参加同一犯罪案件的犯罪分子。无论是同案审理还是分案审理，只要共同参加同一犯罪案件，就属于同案犯。共同犯罪人，是指两个以上共同故意实施犯罪的人。根据上述概念，毒品贩卖中的上下家，不是共同犯罪人，但毫无疑问，应是同案犯。根据《意见》规定，被告人交代上下家基本信息的行为，不构成立功。《大连会议纪要》中的规定，人为地将共同犯罪与同案犯联系起来，致使同案犯与共同犯罪人的概念发生混淆，造成司法实践的困扰。笔者认为，在立功的认定问题上，《意见》与《纪要》的规定并不矛盾，从概念的范围看，《意见》的规定比《纪要》更为宽泛，因此，还是应以《意见》为准。

　　四、毒品死刑案件中“数量”条件的把握

　　随着《刑法修正案（八）》的出台，刑法中适用死刑的罪名进一步减少，但是毒品犯罪还是保留死刑，说明了国家打击毒品犯罪的决心。实践中，对于毒品犯罪案件中适用死刑的把握，各地基本上将毒品的数量作为一个重要的参考标准，但在具体操作中，又不尽相同，导致地区间、上下级法院间量刑不平衡。从相关司法解释看，《南宁会议纪要》对量刑的情节问题作了笼统的叙述，而此后的《大连会议纪要》对此作了细化，并明确罗列情形，减少了司法人员的自由裁量权，使法律具有可预见性，具有一定的进步意义。从纪要的措辞看，是“可以”判处死刑或“可以”不判处死刑立即执行的情形，说明所列情形，并非是强制性规定，只是具有参照作用。从目前司法实践来看，对于纪要中规定的可以判处死刑的情形，法院的判决情况更倾向于从轻。

　　办案实践中，有两种情况尽管数量上达到死刑标准，但可以不判处死刑：一是对于单纯贩卖麻古的案件，即使数量达到判处死刑的标准，但实践中未必判处死刑。主要考虑麻古中甲基苯丙胺含量较低，虽不属于大量掺假，但也应区别于贩卖冰毒的案件。如罗某某等人贩卖毒品案，罗某某贩卖甲基苯丙胺含量为16.7%的麻古541.469克，一审判处死刑，二审法院以上述理由改判其为死缓。二是同一宗毒品案件中，上下家中下家不一定要判处死刑。主要理由是，在贩卖毒品中，毒品由源头开始层层贩卖，最终分散流入吸毒者。在流入吸毒者之前，毒品要流经好几层毒贩，虽然该批毒品数量巨大，但是流经每层毒贩的数量不一定一样，未必要判处死刑，只要源头毒贩判处死刑即可。一批毒品的流转，若同时判处多人死刑，违背少杀慎杀的原则。如高某某、陈某某等人贩卖毒品，高某某将1140余克、12377粒麻古贩卖给下家陈某某，一审法院判处二人死刑，但二审法院基于上述理由改判陈某某死缓。

　　笔者认为，毒品案件死刑适用条件的把握，司法解释不可能面面俱到，作出机械规定，这与司法工作的特点是不相符的，因此，必然要求司法人员将司法解释与案件情节有机地结合，运用自由裁量权保证死刑的准确适用。实践中，法院的自由裁量权应当与立法的目的相符，最终保证量刑的统一和法律的公正。