* * 国际集装箱储运有限公司与刘* 平建设工程施工合同纠纷上诉案
—挂靠纠纷的诉讼主体确立及责任承担

　　【裁判要旨】根据有关司法解释，挂靠人应当属于实际施工人，因此有权以自己的名义对发包人提起诉讼。发包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。被挂靠人的诉讼地位应根据原告的诉讼请求列为共同被告或第三人。发包人因自身原因导致向实际施工人超付工程款，应由其直接向该实际施工人追偿，而不应将该履行风险转嫁给被挂靠人或其他实际施工人。
　　【案号】（2007）胶民初字第1158号二审：（2007）青民一终字第1133号
　　【案情】
　　上诉人（原审被告）：* * 国际集装箱储运有限公司（以下简称* 公司）。
　　被上诉人（原审原告）：刘* 平。
　　原审被告：* 铺集建筑公司（原名为胶州市铺集镇建筑公司，以下简称铺集公司）。
　　原告刘* 平诉称，1998年7月，原告承揽了铺集公司承建的* 公司办公楼、仓库二期未完工程。该未完工程完工后，于1998年8月8日经验收并交付* 公司使用。经结算，* 公司尚欠原告工程款422160.80元，后在庭审中原告将该工程款变更为441634.63元。原告对该工程款索要多次未果，遂诉至山东省胶州市人民法院。
　　* 公司辩称，原告不具备诉讼主体资格。原告无证据证明其直接或间接参与了办公楼仓库建设的事实，其诉讼请求应依法予以驳回。原告与* 公司不存在任何合同关系，原告起诉* 公司没有任何事实与法律依据。原告2004年曾起诉过* 公司，现又二次起诉，已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。在二次庭审中，* 公司提供了数额共计为48万的发票4份后辩称，原告已超额收到了该工程款，其中的2份发票数额共计20万，有原告在* 公司账本上的签字为据，因此* 公司即使有支付工程款的某种所谓的义务，也只能在欠付工程款范围内予以支付，没有义务在账款全部还清的前提下再向任何人付款。
　　被告铺集公司辩称，我公司自2002年更名为* 铺集建筑公司，之前一直为胶州市铺集镇建筑公司。原告刘* 平1998年7月份承揽* 公司未完工程系挂靠我公司承建的。我公司只收到* 公司50万的工程款，该款项已支付给原告。原告诉称的尚欠工程款，我公司未收到，该款应属原告所有。
　　山东省胶州市人民法院查明，1998年，铺集公司（施工单位）为* 公司（建设单位）建筑办公楼、仓库，该工程（预）决算工程造价为2124922.30元。该工程由* 公司与* 港务局签定建筑工程代建协议书，由* 港务局委托其房地产公司负责承建。2000年8月26日，* 港务局房产经营开发公司与铺集公司（施工单位）进行了财务核定，该工程审定预算总值为2005236.95元，与（预）决算工程造价相差119685.35元。* 公司（建设单位）的建筑工程是由鹿全福、刘* 平挂靠铺集公司（施工单位）名义承建的。1998年5月，承包人鹿全福以挂靠铺集公司的名义承包了* 公司的办公楼、仓库工程，因未完成工程建设任务就离开工地，此后由刘* 平将未完工程部分也以挂靠铺集公司名义进行施工建设，并由* 公司的委托代建方* 港务局房产经营开发公司驻工地工程主管李还江出具了《* * 国际集装箱储运有限公司办公楼、仓库尚未完成项目》一览表，但未有具体工程造价。该工程完工后，于1998年8月8日经验收合格交付使用，审定预算总值为2005236.95元。* 公司于工程完工后分4次付给原告工程款50万元。原审另查明，刘* 平在庭审中提交了鹿全福完成的工程量的审计报告，证明鹿全福已完成工程造价为1065602.32元，* 公司对该工程款没有异议。在一审法院的第二次庭审中，* 公司提供了金额分别为15万元、13万元、10万元、10万元的4份发票，欲证实* 公司已经履行了付款义务，且已经超额支付了，刘* 平主张的欠款事实不能成立。对于* 公司提供的金额为15万元的发票，刘* 平称该笔款项确实收到，但该笔工程款系原告在承建* 公司未完成工程中临时增加的零星工程，与本案无关，已在总工程价款2124922.30元中扣除。另外又增加传达室工程款30314.65元，最后双方审定预算总值为2005236.95元。对于* 公司提供的金额为13万元的发票，刘* 平称，该工程款与本案无关。该款项是刘* 平在办公楼、仓库竣工后给* 公司单独干的仓库工程铺贴水磨地面单项工程的工程款，有* 公司与刘* 平（挂靠铺集公司名义）单独决算表为凭，工程造价为133654.40元，刘* 平将零头删去，即13万元。对于* 公司提供的其他2张金额分别为10万元的工程发票，刘* 平称该发票既无收款人也无收款单位公章，与刘* 平及铺集公司无任何关系，不具有任何效力。* 公司出具的刘* 平领取20万元款项的签字，系领取的* 公司已付50万元中的签字。铺集公司对刘* 平的以上陈述予以认可。
　　【裁判】
　　山东省胶州市人民法院认为，* 公司所建设的办公楼、仓库工程，由鹿全福、刘* 平以挂靠铺集公司的名义实际施工建设，该工程最终审定预算造价总值为2005236.95元。实际施工人鹿全福承建该工程后，其完成工程量造价为1065602.32元（* 公司、铺集公司对此均无异议，应予以认定），未完工程由实际施工人刘* 平完成，故此，刘* 平完成的工程造价应为939634.63元。因* 公司已付给原告50万元，尚欠工程款439634.63元。根据山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》关于建设工程施工合同纠纷案件处理的相关精神，坚持依法保护双方当事人合法权益的原则，对因承包人的原因造成建设工程施工合同无效的，如果工程已经竣工经过验收且质量合格的，应参照合同约定支付工程价款；实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任。本案中，实际施工人鹿全福、刘* 平所建设的办公楼、仓库工程已经竣工验收，且质量合格，故此，刘* 平要求* 公司支付尚欠工程款439634.63元，事实清楚，理由充分，应予支持。* 公司在二次庭审提出的反驳证据中，其中15万元的发票，刘* 平对15万元工程款进行了举证说明，* 公司对刘* 平的举证证明未有合理解释及相反证据，因此对刘* 平的该主张应予认定；其中13万元的发票，刘* 平提供了单项工程造价表，* 公司对此未能有合理解释及相反证据，因此对刘* 平的该主张亦应认定；其他20万元的发票，未有刘* 平及铺集公司的签章，故其反驳不能成立，* 公司称有刘* 平的签字，无法确认该签字系收到的该20万元，还是其他刘* 平已收到的50万元中的20万元，因此* 公司的该主张不能成立。* 公司称，该案已经超过诉讼时效。因刘* 平于2004年起诉被驳回后，在法定期限内又二次起诉，符合法律规定，* 公司的该主张不予支持。综上，依照民法通则第五条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、* 公司偿付刘* 平工程款439634.63元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回刘* 平的其他诉讼请求。
　　宣判后，* 公司不服一审判决，向* 市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、一审判决适用法律错误。涉案工程是上诉人与* 港务局签订的代建协议，上诉人与被上诉人及原审被告不存在任何法律关系，也不存在依据合同的付款义务。被上诉人作为自然人，不是该工程的实际施工人，不具有本案的主体资格；二、一审判决认定事实不清。被上诉人所提交的证据除了能证明其本人可能参与该工程的施工外，其他证据存在瑕疵，只能证明涉及该工程的各方单位之间的来往关系，不能证明被上诉人的实际工程量、实际工程款；三、一审法院认定事实的主要证据不足。在上诉人付款48万元证据的认定上背离了举证责任的分配规则；四、上诉人不具有拖欠工程款的行为，已付清全部工程款。
　　被上诉人刘* 平答辩称：一审判决认定被上诉人具有主体资格及适用法律正确。首先，本案的《工程竣工验收证明书》、《建筑工程决算表》及上诉人与原审被告结算工程款发票等证据，均证明上诉人与本案原审被告之间存在建设工程施工合同关系。其次，本案原审被告在一审中已证实被上诉人是挂靠工程的实际施工人。再次，上诉人称将本案建筑工程委托给* 港务局代建，港务局又委托其房地产公司代建。被上诉人认为，无论委托谁，依法都应属委托代理关系。根据合同法及民法通则等相关规定，上诉人作为委托人，应对受委托人处理受托事务所产生的法律后果承担民事责任。
　　原审被告铺集公司述称，被上诉人以我公司的名义承揽了该工程，被上诉人是实际施工人。我公司已将上诉人支付的50万元工程款支付给了被上诉人。
　　山东省* 市中级人民法院查明，一审法院查明的事实属实，二审法院予以确认。另查明，上诉人* 公司自1998年7月6日至2001年7月5日，分7次向被上诉人刘* 平支付工程款共计78万元，其中有6笔款项发票上加盖了原审被告铺集公司的财务专用章。此前，上诉人* 公司还分3次向案外人鹿全福支付工程款共计130万元，该发票上均加盖的是原审被告铺集公司第三工程处财务专用章。被上诉人刘* 平曾以案外人鹿全福、王建勋为被告追索涉案工程款，经一审、二审及重审程序审理，结果为诉讼主体错误被驳回起诉。以上事实有二审调查笔录、上诉人提交的付款明细、支票存根、发票、胶州市人民法院（2003）胶民重初字第0003号民事裁定书等在案为凭，当事人对事实本身均无异议，法院予以认定。再查明，被上诉人刘* 平以原审被告铺集公司名义施工完成的* 公司办公楼、仓库后续工程造价为939634.63元。此外，被上诉人还以原审被告的名义为上诉人完成价值133654.40元的仓库铺贴预制水磨地面工程，以及价值152299.51元的办公楼仓库配套及零星工程。以上事实有本院二审调查笔录、被上诉人刘* 平在一、二审分别提交的《建筑工程（预）决算表》为证。上诉人虽然对该《建筑工程（预）决算表》不认可，但并未向法院提交足以推翻的相反证据，因此上述证据应当作为本案的定案依据。
　　* 市中级人民法院认为，被上诉人刘* 平以铺集公司名义承包了上诉人* 公司的办公楼、仓库后续工程建设，是该后续工程的实际施工人，具有独立的诉讼主体地位。上诉人* 公司作为涉案工程的建设使用单位，在有关建筑工程（预）决算表上加盖公章，并直接向实际施工人支付工程款，与被上诉人刘* 平形成了事实上的建设工程发承包关系，是本案适格被告。上诉人关于其与被上诉人不存在任何法律关系，及被上诉人不具有本案主体资格的上诉理由不成立，本院不予支持。
　　本案二审争议的焦点问题是：如何确定上诉人* 公司尚欠被上诉人刘* 平工程款的数额。本院认为，本案三方当事人对被上诉人刘* 平以原审被告铺集公司名义施工完成的* 公司办公楼、仓库后续工程造价为939634.63元均无异议。上诉人* 公司虽然对被上诉人刘* 平主张的价值133654.40元的仓库铺贴水磨地面工程，及价值152299.51元的办公楼仓库配套及零星工程有异议，但并未向本院提交足以推翻加盖了该公司公章的建筑工程（预）决算表的相反证据，因此本院对被上诉人主张的三部分工程造价予以认定，即办公楼仓库后续工程造价939634.63元，仓库铺贴预制水磨地面工程价值133654.40元，办公楼、仓库配套及零星工程价值152299.51元。根据上诉人* 公司提交的付款明细及相关凭证，被上诉人刘* 平实际收取上诉人工程款共计78万元，案外人鹿全福收取上诉人工程款共计130万元。上诉人* 公司认为被上诉人刘* 平的工程款被案外人鹿全福侵占，应当由被上诉人或原审被告向鹿全福追偿其超支的工程款。
　　本院认为，被上诉人刘* 平曾以案外人鹿全福、王建勋为被告追索涉案工程款，经一审、二审及重审程序审理，结果因诉讼主体错误被驳回起诉。上诉人并没有将该130万元案款支付给原审被告铺集公司，而是直接支付给了案外人鹿全福，故原审被告铺集公司也没有权利义务向案外人鹿全福追索超支工程款。鹿全福出具的相关发票上加盖的只是被告铺集公司第三工程处财务专用章，说明上诉人在向案外人鹿全福履行给付工程款义务时存在重大瑕疵。若因此而超付工程款，只能由上诉人自行追偿。由此得出，上诉人* 公司尚欠被上诉人刘* 平445588.50元工程款。被上诉人刘* 平只主张439634.63元，是其对民事权利的处分，一审予以支持并无不当。上诉人* 公司的其他上诉理由，因无事实及法律依据，法院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不成立，法院不予支持。依照民事诉讼法第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案涉及因挂靠发生纠纷后诉讼主体的确立及责任承担问题。首先有必要了解一下挂靠和实际施工人的概念。根据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第4条之规定，可知挂靠是指凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。根据最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中的观点，实际施工人指转包和违法分包的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。由此可见，挂靠人应当属于实际施工人。
　　一、因挂靠发生纠纷后诉讼主体的确定。
　　最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。受该条司法解释影响，司法实践中的传统观点认为，因挂靠发生纠纷后，挂靠人以被挂靠人的名义对外订立合同发生纠纷，原则上应以挂靠人和被挂靠人为主体共同起诉或应诉；挂靠人或被挂靠人一方起诉的，法院应依职权追加未参加诉讼的一方作为本案的共同诉讼人。只有在被挂靠人恶意不主张权利，或者发包人明知实际施工人系挂靠他人承揽工程，并与挂靠人形成事实上的权利义务关系，作为实际施工人的挂靠人才可以直接向发包人提起诉讼。为充分保护农民工的合法权益，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”。笔者认为，根据该规定的立法精神，挂靠人可以实际施工人身份直接向发包人（业主）主张权利，被挂靠人的诉讼地位应根据原告的诉讼请求列为共同被告或第三人。
　　具体应按以下原则确定：（1）若挂靠人只要求发包人给付工程款（通常在发包人未付清工程款，而被挂靠人不欠挂靠人工程款的情况下发生），被挂靠人应列为无独立请求权第三人。（2）若挂靠人要求发包人、被挂靠人均承担付款责任（通常在发包人未付清工程款，且被挂靠人亦欠挂靠人工程款的情况下发生），应将发包人、被挂靠人列为共同被告。（3）若挂靠人只向被挂靠人主张权利（通常在发包人已付清工程款，而被挂靠人欠挂靠人工程款的情况下发生），则不必要追加发包人参加诉讼。本案被上诉人刘* 平作为挂靠人，其以实际施工人的身份向发包人（业主）* 公司主张权利，其诉讼主体地位是没有问题的。值得探讨的是，从被上诉人刘* 平的诉讼请求看，其并没有要求被挂靠人铺集公司承担责任，因此不应将铺集公司列为一审被告，而应列为无独立请求权第三人。
　　二、发包人向实际施工人超付工程款，后果由谁承担。
　　本案存在两个实际施工人，即被上诉人刘* 平和案外人鹿全福。根据上诉人* 公司提交的付款明细及相关凭证，被上诉人刘* 平实际收取上诉人工程款共计78万元，案外人鹿全福收取上诉人工程款共计130万元。本案当事人对上诉人向实际施工人鹿全福超付工程款的事实并无争议，当事人争议的焦点是谁应当对该超付工程款的后果承担责任。上诉人* 公司认为被上诉人刘* 平的工程款被案外人鹿全福侵占，应当由被上诉人刘* 平或原审被告铺集公司向鹿全福追偿其超支的工程款。但从本案事实看，上诉人并没有将该130万案款支付给原审被告铺集公司，而是直接支付给了案外人鹿全福，故原审被告铺集公司对造成超付工程款的后果并无过错，其没有权利义务向案外人鹿全福追索超支工程款。被上诉人刘* 平曾以案外人鹿全福、王建勋为被告追索涉案工程款，经一审、二审及重审程序审理，结果为诉讼主体错误被驳回起诉。也就是说，被上诉人亦无权利向案外人鹿全福追索超支工程款。鹿全福出具的相关发票上加盖的只是被告铺集公司第三工程处财务专用章，说明上诉人在向案外人鹿全福履行给付工程款义务时存在重大瑕疵，若因此而超付工程款，只能由上诉人自行追偿。当事人应严格依照法律规定或合同约定履行义务，否则应承担相应责任。上诉人因自身原因导致向实际施工人超付工程款，应由其直接向该实际施工人追偿，而不应将该履行风险转嫁给被挂靠人或其他实际施工人。
　　文/刘尊知（本案审判长）
　　（作者单位：山东省* 市中级人民法院）