如何认定保证责任与无效保证责任？

　　二者是完全不同的两种责任，但由于很长一段时间里我国法律未区分保证责任与无效保证责任，导致审判实务中经常将这两种责任作等同处理，也即把无效保证责任等同于保证责任，造成保证人责任加重，引发一定混乱。在审理保证合同纠纷中如果法官混淆了二者，将导致事实认定的根本性错误。

　　区分二者的前提是确定保证合同是否有效。由于保证合同是主合同的从合同，具有从属性，如果主合同无效，当然及于保证合同，也就是主合同无效导致保证合同无效。但如果主合同部分无效，保证合同并不当然无效，只有在主合同无效部分影响到保证合同效力的情况下，保证合同才归于无效。同时，保证合同具有相对独立性，有其自身存续和消灭的原因，在主合同有效时，保证合同可能因自身原因无效。对于这种情况，法官应着重查明以下几方面内容：（1）保证人是否具有代偿能力；（2）保证人是否有保证资格，即是否属法律禁止作保证人的单位；（3）保证人意思表示是否真实；（4）企业法人的分支机构是否取得法人书面授权；（5）是否为企业法人的职能部门提供的保证。

　　在保证合同有效时，保证人应向债权人承担保证责任。关于保证责任范围有约定和法定两种。当事人约定了保责任范围，就不适用法定责任范围，法官应尊重当事人的意思表示，但笔者认为法官应审查约定的保证责任范围是否超过主债权。这里的主债权包括主债权以及因主债权发生的从债权，如利息。对主债权而言，超过主债权部分的保证债务，为不存在的债务。所以，当事人约定的超过主债权内容部分的保证责任应归于无效。根据担保法第二十一条的规定，保证人承担的法定保证责任范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。其中损害赔偿金包括由于债务人的不履行、不适当履行、迟延履行给债权人造成的实际损失。保证合同当事人即便约定了违约金也不影响债权人请求保证人承担损害赔偿金的保证责任。实现债权的费用包括债权人请求债务人履行债务和保证人承担保证责任支出的必要费用，如诉讼费用、拍卖费用、通知费用等。这些费用应以保证合同成立时保证人知道或应当知道的、可预见的费用为限。

　　无效保证责任是保证合同无效时保证人对自身过错，即无效保证行为所应承担的民事责任。在审判实务中，法官应将无效保证责任与保证责任、债权人在主合同中应得的利益区分开来。有的法官按违约责任判保证人承担无效保证责任，实际上，只有在合同有效的前提下才能适用违约责任。无效保证责任承担的依据是缔约过失责任。合同法第四十二条规定了缔约过失责任。保证人由于自身过错致使保证合同无效，对于债权人因此所受的损失应予以赔偿。在审理无效保证纠纷中法官应查明保证人的过错情况以及无效保证责任范围。保证合同被确认为无效后，保证人在缔约时存在过错，并且这种过错导致债权人受有损失，这是保证人承担责任的前提。如果保证人没有过错或者其过错没有使债权人受到损失，则保证人不承担责任。对保证人有过错的，还应查明其过错程度。过错程度是决定保证人承担多少责任的标准。如果无效保证是保证人的过错行为造成的，则由保证人承担全部责任；如果是与债权人的混合过错造成的或债务人也有过错的，由各方按各自过错程度承担责任。保证人承担责任的范围是债权人的信赖利益损失，也就是债权人相信合同有效，但由于合同无效遭受的损失，也就是债权人相信合同有效，但由于合同无效遭受的损失。它包括因保证人在缔约中的过失造成的债权人的直接财产损失，如签订合同和准备履行合同支出的各种费用;也包括债权人的间接财产损失，如因信赖合同有效而失去某种应得利益，这些利益应当在可预见的合理范围之内。同时，保证人因过错承担责任范围不应超过最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释中第七、八条所规定的范围。