论我国的民间借贷与非法集资
论我国的民间借贷与非法集资
黄玲铃
摘要
2010年以来，为应对金融危机而采取的经济刺激政策逐步退出，我国的货币政策由宽松转向稳健，特别是进入2011年后国家实际实行的是偏紧的货币政策。正规金融机构贷款受到政策管制，“贷款难”成为制约企业特别是小微企业发展的瓶颈，企业对金融资源的刚性需求和资本的逐利本性催生了民间借贷的非理性繁荣，由于缺少监管和法律法规的支持，民间借贷风险不断积聚，亟需采取有效措施进行疏导和治理。本文试从民间借贷与非法集资关系入手，结合经济犯罪的双重违法特性，从一般违法性层面和刑事违法性层面上对民间借贷与非法集资进行了探讨、比较，并对民间借贷制度的构建提出了自己的设想。
关键词：民间借贷；非法集资；金融风险
目前民间借贷现象已非常普遍，在民间借贷活动中，出现了一些新情况、新问题，如果不抓紧研究相应的对策、因势利导，不仅会干扰人们正常的生产生活，还会影响到金融秩序的稳定。具有创新性质的金融活动我们应给予密切关注，不能因为与现行制度冲突而一味否定，而应本着是否利于经济发展的原则辨证地分析。
一、民间借贷产生的原因
民间借贷是指自然人之间，或者自然人和企业之间、自然人和其他合法的组织之间的借贷行为。只要行为人具有完全民事行为能力，即年满18周岁、无精神疾病、可以做出完全真实的意思表示，这种民事法律行为在符合相关法律法规的情形下，就能够受到法律的保护。当然，法律对于民间借贷行为也有一定的限制。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷中约定的借款利率不得超过中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍。例如，合同中约定的利率是中国人民银行公布的同期贷款利率的5倍，若双方发生借款合同纠纷，那么，4倍以上的部分法律认为无效。因此可以说，民间借贷在主体和内容均合法的情形下，是一种合法的投资（对贷款人来说）或者融资（对借款人来说）行为。
民间借贷古已有之。在改革开放之前计划经济体制下，这种借贷规模很小，范围大都局限于传统的商业发达地区，形式也大多是在熟人之间暗暗进行。改革开放后，我国由计划经济体制转变为社会主义市场经济体制，进一步解放了生产力，经济高速发展，对金融的支持需求日益增长。而我国人口众多、幅员辽阔、财政底子薄、建设摊子大，资金作为经济可持续发展的战略性资源，在很长时间内处于短缺状态，加之资金的配置不合理及受国家利率政策调整的影响出现了贷款门槛高、贷款难、资金不能及时到位等弊端，使规模较小的企业长期得不到正规金融机构的资金支持。这种严重的资金短缺为民间借贷快速发展提供了需求土壤。从小处看，我国城市居民收入持续增长，富人群体或者说中产阶级逐渐增大，民间资本的累积加快。但当前民间资本投资渠道十分狭窄，股市10年涨幅为零，特别是近4年来表现十分低迷，成了财富的绞肉机。而存款利率也远远赶不上CPI的上涨速度，居民储蓄意愿大大减弱，但资本天然有“逐利”的本性，使得民间资本流向利润率高的行业，追求资本的高额回报。从大处看，在负利率以及紧缩货币政策下，资金供需不平衡给市场带来了巨大的套利空间。为逃避监管，大量银行表内业务被转移到表外，表外资产迅猛增长，理财产品、信托产品、小额贷款、担保公司、典当行和各种非正规金融公司业务火热，为民间借贷甚至是高利贷泛滥提供了制度条件。
二、非法集资引发的法律风险
1．一般违法性层面的认识
众所周知，经济犯罪属于法定犯（或谓之行政犯），其特点就是具有双重违法性。这也就是我们在研究非法金融集资犯罪行为时首先要探讨非法集资行为相关行政法规的原因。经济犯罪的行政违法性是其构成犯罪的前提和基础。如果某一集资行为未违反国家有关金融的法律、法规，即认为不会对金融秩序产生严重的危害，就不能认定其为经济犯罪。
违法性层面上探讨非法集资类犯罪，主要是区分合法的民间借贷与非法集资。
我国合同法中并未明确出现民间借贷这一概念，只是以一方是否为金融机构为贷方对借款合同区别对待。相对而言自然人之间的借款合同在合同形式、生效要件等方面要宽松很多，加之长久以来金融机构的“官方”性质，人们将非以金融机构作为贷方的借款合同称为民间借贷（以自然人一方为贷方）。依照司法解释：民间借贷则是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但借贷利率不得超过银行同期同类贷款利率四倍。银行借贷是一种间接融资渠道，民间借贷则是一种直接融资渠道。民间借贷省去了银行贷款的繁琐手续，而且投资收益高。根据经济学原理，投资风险伴随收益增多而加大是必然现象。这种缺乏金融信用支撑的借贷形式在经济活动中问题频出。鉴于此国务院、中国人民银行陆续出台规定对民间融资行为加以限制。如《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》进一步解释了非法集资、非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的含义；《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》则对民间借贷资金来源、用途及借款利息率作出了规定，“民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放贷。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）4倍。”另外最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（下简称《批复》）中规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”从司法解释看，企业只要不是非法集资的形式就可以向内部职工或社会公众借款。然而，如何才不是“以借贷名义向职工非法集资”、“以借贷名义非法向社会集资”，其判断标准又是什么？依我国《合同法解释（一）》第4条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说，依法理中国人民银行出台的一系列规定是不能够作为认定借款合同无效的依据的。《批复》认为民间借贷只要双方意思表示真实即可认定有效。这与国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《取缔办法》）中有关非法吸收公共存款和变相吸收公共存款行为的解释有相冲突的地方。《取缔办法》中将未经中国人民银行批准的向社会不特定对象吸收资金的行为都认定为违法，而在《批复》中仅是将以借贷名义非法向社会集资的行为认定为无效。这样一来，合法的民事行为在《取缔办法》中就可能变成违法行为了。
本人认为合法的民间借贷行为对于当前经济发展尤其是中小企业的发展有非常重要作用的，因为无论是银行贷款还是发行债券门槛都相对较高。从保护经济发展角度出发，也应该鼓励和支持这种民间融资手段，毕竟私营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。
2．刑事违法性层面的认识
前述法律、法规和司法解释仅是认定民间借贷行为合法或违法的依据，换句话说对上述法律法规的违反并不必然成立犯罪。对非法集资是否构成犯罪，一般违法性判断是前提和基础，但根本的还是刑事违法性评价。在对非法集资进行刑事评价时，司法者就应严格遵守罪行法定原则，在罪行法定原则的精神之下理解、解释和适用刑法相关条文，做到不枉不纵。
准确认定非法吸收公众存款罪首先要把握其犯罪客观方面。即准确界定非法吸收公众存款和变相吸收公众存款。我们首先要明确存款的概念。存款是一种金融业务，刑法规定“非法吸收公众存款罪”而不是“非法吸收公众资金罪”是因为存款是有特定含义的。银行信用被认为是金融的核心。银行存款是存款人存入银行或其他非银行金融机构账户上的货币资金。吸收存款是银行筹集信贷资金的一种重要的信用形式和主要来源，也是银行最基本的业务。银行吸收存款的目的在于用吸收的资金进行资本和货币经营。资本和货币经营具有高风险性，对一个国家的经济的稳定运行具有非常重要的意义，因此，国家从防范金融风险的需要出发，对金融业实行严格的市场准入制度，对金融业实行特许经营，规定只有经过国家有关主管部门批准设立的金融机构才能从事金融业务。
民间借贷在经济活动中非常普遍，尽管国家明令禁止非金融企业之间资金拆借行为，但并未禁止企业面向社会公众的集资行为，并且最高法在司法解释中明确规定民间借贷只要双方意思表示真实且不超过国家规定利率即可认定为有效。这种民间借贷也有吸收社会闲余资金的性质。但这种行为在国务院《取缔办法》中如若未经中国人民银行批准即为违法行为。笔者认为《取缔办法》的有关规定与现实经济活动情况是不相符的，其将吸收存款的涵义扩大化了，以致将合法的民间借贷包容在内。
在把握经济犯罪本质时，在相关刑法条文解释中应始终从促进经济发展这一目的出发，用发展的眼光看待问题。从非法吸收公众存款罪的立法原意来看，是为了禁止非金融企业吸收公众存款用于放贷等货币、资本经营活动。银行等金融机构进行金融中介业务是以其银行信用为基础的并且经过了国家有关主管部门层层审批，其从事货币资本运营风险相对较小。从刑法适用的谦抑性出发，当社会处于理想的正常运行状态时，刑法并不插手社会生活的任何领域，一旦某一部门法所调整的社会关系被人为破坏，并且破坏的程度严重到该部门法自己也无法有效处置时，刑法才开始介入。这里的关键就是依社会关系遭破坏、威胁的严重程度确定刑法与其他部门法调整社会关系的临界面。本人认为是否从社会公众手中吸收资金不是民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别，二者的临界点在于是否将吸收的资金用于资本运作或资金业务。惟有这样才能更加明晰的区分二者。企业吸收社会资金如果用于自身生产经营，则不会对金融秩序有太大影响；相反如若将所集资金用于金融领域，如前所述则会对金融秩序和公众财产安全产生严重影响。因而本人认为合法的民间借贷不宜认定为非法吸收公众存款罪。即符合我国合同法中关于借款合同的规定且不违背相关法律、法规、司法解释的民间借贷应当受到法律保护。变相吸收公众存款行为的认定同样如此，即吸收资金的用途是区分民间借贷与非法吸收公众存款罪的关键所在。
由此联想到前几年媒体炒得沸沸扬扬的“孙大午”一案。孙大午并没有将所借贷资金用于资本货币经营或挥霍掉，而是用于了企业的生产经营，其主观上也不具有非法占有的目的。因此综合主客观的各种表现，笔者认为孙大午的集资行为既不构成非法吸收公众存款罪，亦不构成集资诈骗罪，而是一种普通的民间借贷行为。
区分民间借贷与非法集资类犯罪，要坚持主客观相一致的原则，从主观目的、客观行为上综合分析。从集资诈骗罪的刑法定义中我们也不难看出其与民间借贷的区别。集资诈骗罪主观上要求以非法占有为目的，客观上使用诈骗的手段非法集资达到数额较大的程度。而民间借贷则要求合同双方意思表示真实，并将所集资金用于自身生产经营。对于借贷纠纷和集资诈骗的区别还是应坚持主客观相一致原则，如不是以非法占有为目的，即使采用了一定欺诈手段亦不能认定其为集资诈骗罪。
第一、非法性。非法集资类的犯罪，主要违反的是国家金融管理法规的规定，未经有关国家机关的批准，不具备相关资质。
第二、面向对象的不特定性。如果集资的行为没有向社会公开，只是在亲朋好友之间和单位内部吸收资金，这不属于非法集资的概念。
第三、公开性。比如，民间借贷往往是个人与个人之间的，其他人并不知晓；而非法集资往往是通过媒体宣传、短信平台等，使一些不特定的人通过一个公开的渠道知晓了其融资的行为，并加入投资的行列。
第四、虚假性或者诱惑性。比如承诺加倍返还本息的方式。另外，非法集资人主观上是有故意的，并以非法占有为目的。
三、规范民间借贷的对策建议
有需求就有市场，规范民间借贷市场应“疏”不宜“堵”。要打造合适的“货币沉淀池”，将其纳入“阳光监管”，促使“游资猛虎”归笼，是促进经济社会发展特别是中小企业发展的助推器。金融活动合法性取决于其是否对最大限度避免资金运作失败的风险采取了有效的措施以及上述措施是否在保护社会投资者的努力上达到合理的程度。鉴于民间借贷行为的高风险性，本人认为有必要对涉及民间借贷的相关法律法规进行重构，构建民间借贷的制度规范。建立这种制度的关键在于提高民间借贷的透明度，降低社会公众的投资风险。
1．对内开放国内金融市场
以核准和规范性监管允许符合条件的民间借贷机构进入正规金融市场，同时加快利率汇率市场化改革，让利率真正作为市场对风险的定价而存在。加大利率浮动的力度，缩小各种监管套利的利差空间。2012年3月28日，国务院决定设立温州市金融综合改革试验区，鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织，符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行，从而迈开了金融体系对内开放的试点步伐。
2．加强民间借贷的法规建设
当前，我国关于民间借贷的法律法规基本处于空白状态。现有的法律法规文本和精神，都不承认非金融机构的贷款主体地位，民间借贷一直游走于国家法律体系之外。2006年，《中国民营经济发展报告》蓝皮书就建议制定《放贷人条例》；中国人民银行《2008年第二季度货币政策执行报告》提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》；2009年4月国务院法制办针对《放贷人条例》进行了调研并列入二档立法计划，结果到了2012年《放贷人条例》仍未出台。
3．建立民间借贷监管机制。
对于登记在册的企业，要定期核查其运营情况及借贷资金的投向，并将检查结果连同监督电话在报刊上予以公布。金融风险源自于投资、融资主体的信息不对称性，因此金融活动以信用为基础。建立监管机制意在建立企业的借贷信用，同时也减少投资者的疑虑，让借贷更加顺畅、更加安全。温家宝总理在政府工作报告中强调进一步促进中小企业发展，加强对中小企业的金融支持，拓宽中小企业融资渠道，切实解决中小企业特别是小企业融资难问题。国家在一定时期内加强对金融业的控制是必要的，但过严的金融控制会制约经济发展，也不利于维护正常的社会金融秩序。国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策，为此应发展多层次资本市场、开放多种形式的直接融资，支持发展民间借贷市场的发展。对于民间借贷不应一味堵、禁而应是积极引导其向健康方向发展。从我国对待私营经济的政策变革上我们或许能很好地把握今后国家对于民间借贷政策的方向。司法机关在经济犯罪的认定中应以经济政策为风向标，灵活运用法律条文。正如一位学者所说：“现代法治对司法的高标准要求，使司法者必须具备体察社情民意、洞悉立法精神的能力，将有缺陷的法律使其没有缺陷地适用于具体案件，实现法的最大价值。”
4．建立民间借贷登记备案制度
凡企业面向社会公众的借贷行为，都要向筹集地金融行政监管部门登记备案并注明资金用途及来源。一是要求每笔贷款额超过人均国民收入一定比例的民间借贷，应当登记，从而变“地下交易”为“阳光操作”。只有履行登记手续的民间借贷，才受法律保护。二是为鼓励企业和自然人进行民间借贷资金的登记，可以充分发挥金融机构作为信用中介的作用，为经过登记的民间借贷资金，开办委托贷款业务，从而建立资金供求双方之间的融资平台；允许经过登记的民间借贷资金向国家基础设施建设和公益建设项目投资，从而积极引导民间资金的流向。
5．加大对实体经济特别是小微企业的金融支持力度
温家宝总理在2012年全国金融工作会议上指出：“做好新时期的金融工作，要坚持金融服务实体经济的本质要求，牢牢把握发展实体经济这一坚实基础，从多方面采取措施，确保资金投向实体经济。”为此，要调整实体经济和虚拟经济的金融资源配置，努力改变虚拟经济和实体经济收益倒置现象，降低实体经济融资成本，严厉打击以实体经济名义获得金融资源偷渡到虚拟经济领域进行“钱炒钱”的欺诈行为。继续贯彻落实2008年国务院出台的金融促进经济发展的九项政策措施，设立多层次中小企业贷款担保基金和担保机构，提高对中小企业贷款比重；对符合条件的中小企业信用担保机构免征营业税；建立农村信贷担保机制，扩大农村有效担保物范围，积极探索发展农村多种形式担保的信贷产品。面对新的复杂的国际国内经济形势，出台更有力的政策法规，减轻中小企业税务负担，加大金融机构对中小企业的信贷支持，建设融资服务平台，拓宽融资渠道，降低信贷成本和风险，切实解决中小企业贷款难、融资难问题，全方位扶持中小企业健康发展。
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