桂阳县人民法院：

湖南天夫（以前执业律师所）律师事务所接受郑某某的委托，指派我担任郑某某因不服贵院对位于桂阳县宝山路**栋6号门面查封之听证程序的代理律师。接受委托后，本律师拜访了相关人员，了解到本案基本案情。在此基础上，又查阅了相关法律、法规及理论学说。综合来说，我认为郑某某购买房产的行为已经合法有效的完成，且已经实际占有了涉案房产，相关财产保全申请人员申请法院保全本案房产错误。详细论述如下：

一、郑某某购买房产的行为与桂阳某某房地产开发有限公司龙泉小区项目部的售房行为，是双方真实意思合一的结果，亦不存在恶意串通损害他人利益的情况。结合本案来讲，售房与购买房产在前，法院受案查封在后，房产价格与桂阳当地价格一致，但略高于同栋已售的其他房产。

二、桂阳某某房地产开发有限公司龙泉小区项目部开发的本案楼盘已经是竣工的并交付使用的现房，不是楼花，不属于在建工程。《城市商品房预售管理办法》规定的内容不适用于本案，本案不涉及我国的商品房预售制度。

三、商品房预售制度约制的是房地产开发商，其作用主要是保护房地产开发市场的有序良性进行及购房人的合法利益，对于购房人来讲不是强制性规定。

1、我国现有的商品房预售制度借鉴的是香港的《预售楼花同意书》制度。《城市房地产管理法》第39条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”可见，我国的商品房预售制度约制的是房地产开发商，其作用主要是保护房地产开发市场的有序良性进行及购房人的合法利益。

2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，亦体现出了商品房预售制度是对房地产开发商的约制，保护的是购房人的合法利益。因此，对于购房人来讲，商品房预售制度是一种保护制度，而不是一种强制性规定。故不能因房地产开发商存在相关不法行为，而就由相关职能部门主动以开发商的不法行为去责难购房人。法律也只允许了购房人以欠缺预售许可证明去责难房地产开发商，而不是其他。

3、因此，只要销售者与购买者是在真实意思一致的基础上，不存在恶意串通损害他人利益的情形，便应依法维护购房人的合法利益。至于，房地产开发商的不法行为，那也是相关职能部门管理和处罚的对象。

四、近年来，我国对商品房预售制度进行了重大调整和改革，大有取消之势，某些地方更是先行一步取消了房地产预售制度。该制度也不是一成不变的强制性规定。

1、2012年10月10日，国务院发布关于第六批取消和调整行政审批项目的决定，在调整的143项行政审批项目中，商品房预售许可审批位列其中。按照此次的调整，商品房预售许可的审批权被下放，由原来的“县级以上地方人民政府房地产管理部门”下放至“设区的市级、县级人民政府房地产管理部门”。可见，对此制度由紧变松，强制性变弱。

2、早在2005年8月15日，中国人民银行发布的《2004年的中国房地产金融报告》中建议政府取消房地产预售制度，曾引起实务界和学术界的极大的争议。近些年，随着国内房地产市场持续升温下，政府对房地产调控进入深水区后，取消房地产预售制度再次成为热门话题。特别是在2012年7月23日，中国社科院财经战略研究院“住房问题研究”课题组发布报告建议，应取消首套房贷利率优惠，取消期房预售制度。

3、广西南宁已经试点取消了商品房预售制度。

五、本案房产在销售之前是桂阳某某房地产开发有限公司龙泉小区项目部的售楼用房，而销售之后，该项目部又以租赁的形式与购房人郑某某达成了协议，并约定以租金抵扣购房款。因此，该物业已经在事实上完成了产权的变动。郑某某已经在事实上占有了该房产。而此房产的租赁行为亦早于贵院的查封行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。另该小区亦有大量其他房产售出，且已经有人入住。

六、最高人民法院新的司法解释界定了“业主”的概念，购房人郑某某符合法定业主身份。

1、2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”即业主身份的来源有依法登记、依照物权法第二章第三节规定和基于与建设单位之间的商品房买卖行为后占有建筑物专有部分等三种情形。如此，已经合法占有本案房产的郑某某当然为房产业主。

2、上述新的司法解释第一条第二款规定与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定相矛盾。既然已经在物权上确定享有完全的所有权并取得了业主身份，为何还要否认债权的合同效力？显然，最高院新的司法解释也是在改革浪潮中摒弃以前错误的东西并吸收现在先进的合乎事物真理的东西的基础上作出的。该司法解释也是与现今理念及实际改革调整完全一致的。那么，法院应当依据新的司法解释规定认定本案房产为郑某某的合法财产。

七、物权优先于债权。

1、蒋某清夫妇与付某友、桂阳某某房地产开发有限公司、兰某某之间的是民间借贷纠纷，属于债权。郑某某与桂阳某某房地产开发有限公司龙泉小区项目部及付某友之间是房产的买卖行为，且该房产已经在事实上完成了产权的变动，已为购房人郑某某实际占有，属于物权。法律明文规定物权优先于债权。因此，前案民间借贷纠纷之效力不能对抗后面的物权效力，相关财产保全申请人员申请法院保全本案标的实属错误。

2、据本代理人了解，龙泉小区有其他已经出售的房产，也有大量还未出售的房产。而付某友、兰某某等伙计因内部矛盾，人为的引发本就不该发生的本案。而作为购房人郑某某于法于理均不应成为这样矛盾的受害人。蒋某清等债权人亦可以保全和执行付某友、兰某某等其他相关财产。如法院纵容这样的情形发生，似有矫枉过正之嫌，亦不利于维护社会的和谐与稳定，更可能引发无数讼争！

综上所述，在当前形式政策下，商品房预售制度已经出现重大调整和改革，有新的司法解释可依。而涉案房产在事实上又已经完成了物权变动，已被购房人实际占有，且属于现房，不属于《城市商品房预售管理办法》调整的对象。如相关财产保全申请人员不能举证证实郑某某与他人存在恶意串通行为，且损害了财产保全申请人员利益的情况下，贵院应依法维护相关物权所有人即购房人郑某某的合法权利。

以上观点恳请贵院着重考量并期盼采纳为感！

此致敬礼！

                    代理人：刘阳（天夫律师）

                           2014年1月14日