先从一起法院审理的抵押权案例说起。陈某与肖某系夫妻。某房屋登记在肖某名下。1995年1月，某银行与电子厂签订《借款合同》，银行向电子厂发放贷款45万元，借款期限1年，即从1995年1月27日至1996年1月27日。肖某、陈某与银行签订《贷款抵押协议》，自愿将上述房产设定抵押，并办理了抵押登记，担保金额45万元。银行向电子厂发放了贷款45万元，借款期限届满，电子厂未归还借款。

原告肖某诉称，该笔贷款已超过诉讼时效，银行的抵押权在其主债权诉讼时效届满的两年内，未向原告主张权利，其抵押权依法应当消除。原告请求：1.确认银行对原告房产的抵押权消灭；2.银行返还原告房产证。

法院审理认为，本案银行贷款的诉讼时效已经超过。关于抵押权是否消灭的问题。抵押权作为一种从权利，是为担保主债权的实现而设立，其效力状态应依附于主权利。在主权利已经丧失了国家强制力保护状态下，抵押物上所负担的抵押登记也应消灭方能更好地发挥物的效用。否则将意味着债权人在主债权时效消灭后仍可以随时行使抵押权以实现其债权，这既是对债权人怠于行使权利的放任，对抵押人而言也是过于苛刻的负担。而银行在时效期间既不主张主债权也不主张抵押权，表明银行以自己的行为放弃主债权和抵押权。从肖某起诉行为来看，抵押人表示不再自愿承担抵押责任，依据物权法第一百七十七条第三款的规定，本案中的抵押权消灭。判决：确认银行对某房屋的抵押权消灭，银行将房屋产权证返还给肖某。

抵押权担保的主债权超过诉讼时效后为该主债权设立的物上抵押权是否归于消灭，对此存在两种意见：第一种意见认为，主债权超过诉讼时效后为该主债权设立的抵押权消灭；第二种意见认为，主债权超过诉讼时效，抵押权成为丧失胜诉权的权利，即抵押权转变为自然抵押权，并不导致抵押权实体权利的消灭。抵押权作为物权，不因所担保的债权已过诉讼时效而消灭。笔者同意第一种意见。

一、我国立法及司法解释的规定

关于主债权诉讼时效完成后抵押权的效力，我国立法和司法解释的态度有过反复。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。按文义解释，诉讼时效结束后两年，担保物权法律仍旧保护。可以得出主债权诉讼时效完成后的两年之后，担保权人要求行使担保物权的，人民法院不予支持。但该解释不解决担保物权与诉讼时效的关系。主债权诉讼时效完成后，因为债权不消灭，所以并不导致担保物权的消灭。[注1]《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”，该条实际明确了诉讼时效的适用范围原则上限于债权请求权，而物权请求权不能适用诉讼时效。[注2]

2007年《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”对主债权诉讼时效完成后担保物权是否消灭未作规定。

《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”物权法改变了《担保法解释》关于诉讼时效结束后两年内对抵押权予以保护的规定，对超过主债权诉讼时效行使抵押权的，不予保护。但未明确诉讼时效超过后，担保物权本身是否消灭。学者建议将来修法时废止物权法规定，将立场回复到《担保法解释》。[注3]

二、我国法院司法观点

1.地方法院指导意见

重庆市高级人民法院2009年发布的《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》第二部分第（三）条规定：“关于抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后行使抵押权的法律后果，即《中华人民共和国物权法》第202条‘抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护’之规定的理解问题，会议认为，该规定是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。”上述意见将“人民法院不予保护”解释为物权法第二百零二条是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。

2.司法判例

《物权法》施行后，审判实务中大都按《物权法》第二百零二条规定处理，认为主债权超过诉讼时效未行使抵押权的，抵押权消灭。如重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第100号民事判决书，即西南技术进出口公司诉中国银行股份有限公司重庆市分行、瑞华投资控股公司抵押权案中，重庆高院引用该院制定的《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》第二部分第（三）条规定，认为“人民法院不予保护”的意思是指未行使的抵押权因主债权诉讼时效的经过而消灭，而非通常所理解的丧失的仅是受人民法院保护的权利即胜诉权。抵押权既已消灭，人民法院可以判决解除抵押登记。[注4]

三、我国民法学界学说

关于《物权法》第二百零二条规定的“担保物权期间”的性质，超过该“担保物权期间”抵押权是否消灭的问题，在我国民法理论界存在以下不同观点：

第一种观点认为，此期间为除斥期间或存续期间，该期间届满后，将导致抵押权的消灭。[注5]抵押权未及时行使的后果不仅是丧失人民法院的公力保护，而且应当消灭抵押权。[注6]主债权诉讼时效结束的结果不但对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效内没有行使抵押权，并不导致胜诉权的丧失，而是导致该权利消灭。[注7]

第二种观点认为，此期间视为诉讼时效期间。该期间届满后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，抵押权本身并没有消灭。如抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。[注8]

第三种观点认为，主张担保期间既不是担保物权的存续期间，也不是时效期间，而是担保权登记对抗力有效期间。在担保期间届满时，若不继续登记，虽然担保权仍继续存在，但将丧失其登记对抗力。[注9]

第四种观点认为，根据民法意思自治原则，应以当事人约定的或登记机关登记的担保期间为准，无约定的则应在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。

第五种观点认为，《物权法》第二百零二条规定的“担保物权期间”可以理解为抵押权的特殊司法保护期，而不是抵押权的存续期间。[注10]

目前第一种观点为通说。

四、境外的立法例

关于抵押权行使时间的限制，大致有三种立法体例，一是法国、日本民法规定抵押权因诉讼时效完成而消灭；二是德国民法规定抵押权得因除权判决而消灭；三是以台湾地区“民法”规定抵押权的除斥期间，即规定抵押权在一定的期限内不行使时，抵押权消灭。

1.规定抵押权因诉讼时效完成而消灭的立法例

《法国民法典》第2488条规定，优先权与抵押权因以下事由消灭：“1.主债务消灭，‘但第2422条规定的情况除外’；2.‘按照相同保留条件’，享有抵押权的债权人抛弃其抵押权；3.持有财产的第三人为清除其取得的财产上的负担而完成其应当完成的手续与条件；4.时效完成。对于在债务人手中的财产，经过产生抵押权与优先权的诉讼的时效期间，即告债务人完成时效。……” [注11]《日本民法典》第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权，不因时效而对债务人及抵押人消灭”。

2.规定抵押权得因除权判决而消灭的立法例。

《德国民法典》第1170条、第1171条规定，抵押权得因除权判决而消灭。德国民法典第1170条规定：债权人的权利可以以公示催告程序的方式予以排除。所有人在除权裁定发生既判力时取得抵押权。所发给债权人的抵押证券失去效力。第1171条第（2）款规定，在除权裁定发生既判力时，债权人视为已受清偿，但以在此之前清偿未被依关于提存的规定加以登记为限。所发给债权人的抵押证券失去效力。[注12]

3.规定抵押权因除斥期间的经过而消灭的立法例

我国台湾地区“民法”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭”。

五、结论及立法建议

依据我国《物权法》第二百零二条的规定、民法学界通说、司法实践中的主流司法观点，得出结论：主债权诉讼时效超过，将导致抵押权消灭。该立法的法理基础何在，规定是否科学合理，是否违反民法的逻辑解释和体系解释，值得研究。

依据我国《物权法》确立的物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均需法律规定。在没有法律规定的消灭事由发生时，抵押权永续存在。我国物权法没有明确规定抵押权可以因主债权超过诉讼时效而消灭。[注13]抵押权为物权，原则上不得因所担保的债权罹于消灭时效而消灭，也不得因除斥期间的经过而消灭。但是，抵押权不受消灭时效的限制，就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权。这对于抵押权未免过于苛刻，而且，抵押权人长期怠于行使权利，法律也无特别保护必要。近现代民法从尽速确定法律关系的实际需要出发，对主债权消灭时效过后的抵押权的行使给予一定限制，或者承认抵押权等担保物权可因一定期间经过，而依公示催告程序宣告为无效。

从我国物权法整体规定来看，应该采用除斥期间制度，但从物权法第二百零二条规定来说，采用的是法国、日本民法通过抵押权诉讼时效制度，在时效完成后消灭。其次，从物权法第二百零二条规定的条文表述而言，可以认为是抵押权等担保物权在主债务诉讼时效经过后，并不消灭，而是与主债权一样在诉讼中丧失胜诉权。根据物权法和担保法关于抵押权等担保物权消灭上的从属性之规定来看，抵押权随着债权的消灭而消灭，主债权的诉讼时效的经过只是意味着其主债权胜诉权的消灭，主债权并不因此消灭，那么作为债权从权利的抵押权也无从消灭。

笔者认为，应将《物权法》第二百零二条的诉讼时效期间修改为除斥期间。可参考担保法解释第十二条第二项或我国台湾地区“民法”第880条规定，采用除斥期间制度，使《物权法》更加系统完善。关于除斥期间长短的具体规定可参考境外立法、我国国情及实践需要规定，笔者建议在两年至五年之间确定。