侵犯商业秘密损失标准认定：协调性原则的展开【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、罪过形式解读：均衡性原则的运用

侵犯商业秘密罪的主观罪过仅限于故意，还是亦包括过失在内?对此，人们看法不一，争议主要集中于现行刑法典规定的罪过形式的理解。该款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中，所谓“应知”，一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。因而多数学者认为，在我国，即使是过失侵犯商业秘密的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。由于世界主要的工业化国家，如，英国、美国、法国和德国等国的刑法，对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取商业秘密的行为，至于过失侵犯商业秘密的行为，并没有作为犯罪予以规定，持此观点的学者进而建议，基于刑法谦抑性的考量，立法修订时应当严格限制侵犯商业秘密罪的主观罪过于故意范围之内，将过失侵犯商业秘密的行为排除在刑事立法打击的范围之外，仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可。其实，这是对立法规定的误读。

首先，从侵犯商业秘密的行为形式来看。刑法典第219条虽然明文列举了4种形式，但却分置于两款。仔细对照两款规定，不难发现，第1款规定的3种行为形式，无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为，还是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为，抑或违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密行为，无不均属直接侵权行为；而第2款规定的侵犯商业秘密行为，却显系间接侵权行为。正因为如此，刑法不仅将直接侵权和间接侵权分列于两款规定，而且对于间接侵权行为，特别强调：“……以侵犯商业秘密论。”可见，对于侵犯商业秘密的行为，直接侵权行为才是立法规制的本意和重点即典型的侵犯商业秘密行为；至于问接侵权行为，不过是出于严密法网的考虑，才以法律拟制的方式，与直接侵权行为并列规定的刑法上的不典型侵犯商业秘密行为。但显然，无论是对公平诚信的竞争秩序的破坏，还是对商业秘密权利人合法权益的侵犯，间接侵权行为都难以与直接侵权行为相抗衡。既然直接侵犯商业秘密的典型侵权行为，学界和实务部门一致认为在主观上只能出于故意，社会危害性更小的间接侵权行为怎么反倒可以由过失，甚至无认识的疏忽大意过失也能构成?这样的理解，岂不严重有悖于罪责刑均衡的要求?

其次，从知识产权犯罪的立法规定来看。作为刑法的基本原则，罪责刑均衡原则不仅要求同一性质、不同危害程度的犯罪行为，在定罪条件和法定刑配置上保持均衡，而且要求同类犯罪的犯罪构成设计和法定刑配置也必须保持均衡。纵观刑法典分则规定的7种知识产权犯罪，除第216条假冒专利罪和第218条销售侵权复制品罪的法定刑采单一量刑幅度，均为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金外，包括侵犯商业秘密罪在内的其余5种知识产权犯罪，法定刑配置完全相同，均分两档，即3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的基本幅度和3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金的加重幅度。而除侵犯商业秘密罪外，其余6种犯罪的主观罪过，无论是学界还是实务部门，大家均一致认为，只限于故意，过失不能构成。既然如此，对于侵犯商业秘密罪的主观罪过，立法者如果将其设置为既可由故意，又可由过失构成，岂不自相矛盾?

再次，从知识产权犯罪的司法解释来看。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年l2月知识产权刑事司法解释㈠规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”而刑法第25条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因而如果将刑法典规定的侵权行为罪过形式解读为包括过失在内，岂不与共同犯罪的刑法总则规定相互冲突?最后，从商业秘密犯罪的历史沿革来看。

1997年刑法典修订前，立法上并没有专门设置侵犯商业秘密罪，司法实践中对于侵犯商业秘密，情节严重，需要追究刑事责任的，一般依照1979年刑法典盗窃罪、泄露国家重要机密罪或者窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处刑。其中，盗窃罪和窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪均为故意犯罪，泄露国家重要机密罪虽然可由过失构成，但却仅限于直接泄密的情形，至于过失间接泄密行为，并不以该罪追究刑事现任。由此可见，侵犯商业秘密罪虽是1997年刑法修订时增设的新罪，但却是立法者对上述各罪中涉及商业秘密侵犯的内容经整合而设立，既然上述各罪中的问接侵犯秘密行为，除故意外，过失均不能构成，集上述各罪侵犯商业秘密内容于一体的侵犯商业秘密罪，同样自不能过失而为之。

既然如此，第219条第2款中的“应知”当如何解释呢?笔者以为，此处的“应知”，实际是指“推定明知”，即在现有证据难以直接充分、确实地证明行为人主观上存在明知的情况下，通过已查明的事实，运用逻辑推理的方法，推定行为人主观明知的成立。实际上，将“应知”作为“明知”的一种特殊情形予以规定，在司法解释中并不鲜见。例如，2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条明确指出，“明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为刑法典规定的“明知”：(1)以明显低于市场价格进货的；(2)以明显低于市场价格销售的；(3)销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；(4)其他可以认定为明知的情形。

此外，2004年12月知识产权刑事司法解释㈠明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法规定的“明知”其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”所以，如果说“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段。”至于刑事法律的适用解释，则更是如此。

二、损失标准认定：协调性原则的展开

根据现行刑法典的规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果，才能论之以该罪。但问题在于，何为“重大损失”?对此，最高人民检察院、公安部于2001年4月1813联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年12月司法解释第7条规定，实施刑法规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而《反不正当竞争法》第20条则进一步明确规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得(利润)。但是，权利人的所失或者侵权人的所得究竟如何计算，现行法律和上述司法解释，均未作出明确、具体的规定，致使这一问题成为困扰学界和实务部门的重大疑难问题，不仅学界理论观点纷呈，而且实践中的做法也形形色色。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出实务部门认定“重大损失”的如下三类基本模式。

1．以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。而在利益的具体计算上，又有多种方法：(1)以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”，如上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案；(2)以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”，如胡学民等侵犯商业秘密案；(3)以第三人的销售收人乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”，如裴国良侵犯商业秘密案；(4)以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”，如周德隆等人侵犯商业秘密案；(5)将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”，如王志峻等人侵犯商业秘密案。

2．以商业秘密自身的价值认定“重大损失”。这种模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用较为普遍。具体有：(1)将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”，如郏杨斌侵犯商业秘密案；(2)将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”，如陈社会、陈士田侵犯商业秘密、虚报注册资本案；(3)懈商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”，如李明光等人侵犯商业秘密案。

3、他认定“重大损失”模式。具体又有：(1)按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”，如项军、孙晓斌侵犯商业秘密案；(2)根据被告人生产出的产品价值来认定是否造成“重大损失”，如上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密案。

不难看出，在“重大损失”的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致，但显然，这种多元认定模式的并存，势必造成执法的混乱和随意，因而统一而合理的认定标准的提出和认定模式的选择，无疑是加大商业秘密刑事法律保护亟需解决的紧迫课题。虽然侵犯商业秘密案件中的重大损失表现形式不一，但基于刑法与反正当竞争法等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对于侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定，应以侵权人的侵权所得或者侵权商业规模为主，兼顾商业秘密自身价值为辅，构建侵犯商业秘密“重大损失”的认定模式。

(一) 从侵犯商业秘密的行为本质来看

对于商业秘密的法律保护基础，理论上一直存在着财产权利说、合同法说以及反不正当竞争说等主张的交锋。就我国而言，虽然在三资企业法、公司法，以及民法通则中的诚实信用原则、合同法中的行为准则、促进科技成果转化法中的保密义务等内容的规定，确认了商业秘密的财产权利属性以及权利人与其他人员之间的明示或者默示的保密合同关系，但从侵犯商业秘密罪在我国刑法分则结构中所处的章节，不难看出，我国对于商业秘密的刑法保护，是建立在反不正当竞争理论的基础上的。

这种理论的特点在于，将商业秘密主要视为竞争优势而不仅仅是一种无形财产，因而侵权行为违反的是公认的商业道德准则，保护商业秘密则是出于公平交易的需要。正如最高人民法院在2009年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》(以下简称(《意见》)中所明确指出：知识产权司法保护的目标在于，“依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系。既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争。”

其实，这也是(TRIPS协议》所持的立场。立足于知识产权的私有权属性，((TRIPS协议》虽然要求各缔约国对知识产权给以充分而有效的保护，但是，尊重并保护知识产权的私有权属性，不仅不是(TRIPS协议》唯一的价值追求，甚至不是(TRIPS协议》缔结的主要宗旨。相反，为了“确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍”，以“消除对国际贸易的扭曲和阻碍”，才“有必要制定以下新的规则和制裁措施”。为此，((TRIPS协议》在“第一部分一般规定和基本原则”之第8条中特别要求，“防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为”，是知识产权保护必须遵循的原则之一，为坚守此原则，各缔约国“可以采取适当的措施”，只要“这些措施与本协议的规定相一致”。而在协议的名称上，世贸组织更是煞费苦心地将上述原则精神，提炼浓缩为“与贸易有关的知识产权协议”，以昭示天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字所组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。申言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有了法律保护的必要，脱离开正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境的维护，知识产权的财产权属性及其法律保护，也就成了无源之水，无本之木。

所以，对于侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算，不应仅限于物质性的损失，如权利人损失数额、侵权人所得数额等等，还应包括非物质性的损失，如竞争优势的减少或丧失等。其中，对竞争因素的损害在经济上主要体现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投人的成本，包括投入的资金、人员、时间等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率(考虑市场供求关系)。未来的优势，是指权利人预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外，还应考虑保密成本，这部分投入也因侵权而遭受损害。与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，它的价值的量是不特定的，取决于它所转化的经济效益和实际利用程度，所以其损失也是难以精确计算的，但不能就此认为司法实践中对此可以一概不予考虑。

(二)从盗窃商业秘密的司法适用变迁来看

商业秘密包括技术信息和经营信息。技术信息即是一种重要的技术成果，所以，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象，不仅在法理上似乎行得通，而且也是1997年刑法修订前司法实务部门对于盗窃商业秘密案件的共同处理模式。但是，这只能是刑法在确立侵犯商业秘密罪之前的一种权宜之计。这是因为：作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚处罚的轻重主要依据财物价值的大小。而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此商业秘密的价值往往是巨大的。但是，其惩罚的轻重却不能以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对秘密的妨害和对市场竞争秩序的破坏，并不完全在于图财，这一点与盗窃罪不同。所以，从国际上看，盗窃罪是一种重罪，而侵犯商业秘密罪则是一种轻罪。

另外，商业秘密在进入流通领域或被实际利用之前，其实际价值往往难以计算。如果盗窃了如上的商业秘密，则以这类犯罪很难像对盗窃其他财产那样“计赃论刑”。所以，对于采用盗窃手段获取商业秘密情节严重的行为，按刑法关于盗窃罪的有关规定论处，在司法实践中可能造成标准不一、罪刑不相适应的问题。而更为重要的是，适用我国刑法中盗窃罪的有关规定对侵犯商业秘密罪定罪量刑，无法反映侵犯商业秘密罪的本质特征。盗窃商业秘密的行为，其本质特征在于扰乱企业之间商业秘密的有偿转让与合理竞争，破坏社会主义的正常市场竞争秩序，因此，其犯罪客体实为社会主义市场经济秩序，这与盗窃罪是根本不同的。

正是基于上述认识，1997年刑法修订时不仅专门增设了侵犯商业秘密罪，而且对于盗窃商业秘密的案件，实践中也不能再以盗窃罪论处。

(二) 从知识产权犯罪追诉标准的规定来看

除侵犯商业秘密罪外，2004年12月的司法解释对于商标犯罪、假冒专利犯罪和侵犯著作权的犯罪，在追诉标准的设置上，一般均以“非法经营数额”或者“违法所得数额”作为主要认定标准，而这无疑与知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定，作为中国知识产权犯罪家族中的成员，侵犯商业秘密罪的定罪标准的确立，自应同样采用上述模式，以行为的法益侵害本质来确立相应的定罪标准。