侵犯商业秘密罪律师探讨员工离职窃取公司商业秘密，商业秘密律师取证方法【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】为什么《刑法》要对侵犯商业秘密罪加以规定，侵犯商业秘密罪是一种不正当竞争行为。随着社会经济的快速发展，有些企业不是通过自身的努力去开拓市场，与其他企业开展竞争，而是采取一些不正当的手段获取原公司商业秘密，严重违反了公平竞争的原则，侵犯了其他企业的合法权益，甚至构成侵犯商业秘密罪。

【关键字】侵犯商业秘密罪、商业秘密、员工离职

一：商业秘密侵权行为范围的认定

商业秘密同其他事物一样有其产生、变化和消亡的过程。商业秘密的产生源于权利人的研究开发的智力成果。随着科技的进步、发展,商业秘密的内容也会发展变化,有的成为公知,有的保留下来的只是侵犯商业秘密罪的核心点。商业秘密经常会因他人的侵权而丧失秘密性。侵犯商业秘密罪是指未经权利人许可,以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。这里的侵犯侵犯商业秘密罪的范围很难确定。竞争法上的侵犯侵犯商业秘密罪虽然有比较明确的界定，但是它只是在公司认为其侵犯商业秘密罪遭受了侵害时，通过举证，由法院确定是否真实的侵犯侵犯商业秘密罪。而如果在公司法中规定当涉及侵犯商业秘密罪的时候，公司可以限制股东的知情权的行使，那么这里就可能出现对“侵犯商业秘密罪”的扩大解释，加上股东知情权纠纷经常是因为控股股东排挤或限制小股东引起的，所以很可能出现公司管理层扩大解释属于竞争法上的“侵犯商业秘密罪”，把一些本来对于公司整体来说没有经济利益的信息纳入侵犯商业秘密罪的范畴，从而为限制小股东的知情权提供了充分的理由，最终损害其利益。

二：商业秘密侵权赔偿额的计算

1：计算赔偿额应当考虑的因素

在确定侵权行为给权利人造成的损失时,应当充分考虑以下因素:一是取得商业秘密的成本,如开发、研制商业秘密的成本,商业秘密的合理使用费数额等。二是使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势,如生产成本的降低、利润的增加等。三是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小。四是合理预期的将来利益,要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。

因此,在计算商业秘密权利人的损失时,首先应计算财产收入方面的直接损失,如同期市场收入的减少额,也可按正常情况下该商业秘密的许可使用费来衡量;其次,还应将竞争优势方面的损失考虑在内,竞争优势的损失往往远大于直接损失,在计算时,应将开发成本、现实和未来的优势都估算进去,必要时也可委托资产评估机构对商业秘密的无形资产价值做出评估鉴定。侵权所应得的利润除实际侵权所得的利润外,还应包括取得的竞争优势以及所节约的研制开发成本。只有赔偿数额与实际损失或侵权所得相当,才有可能起到惩罚和抑制商业秘密侵权行为、保护权利人合法权益的作用。

2：商业秘密的价值与赔偿额的计算

商业秘密被侵权人所受到的损失是指实际损失。实际损失既包括直接损失也包括间接损失,因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。一般来说,商业秘密的价值越大,侵犯行为造成的经济损失也就越大。但是,商业秘密自身的价值并不完全与被侵权人的实际损失相一致,即可能大于、也可能会小于被侵权人的实际损失。

商业秘密是无形财产,在性质上与有形财产有所不同。一般有形财产收益的实现与财产本身的使用是不可分割的,某个人使用了,其他人则无法使用。然而,无形财产的占有者通常无法排斥其他人同时使用无形财产。即使商业秘密被他人窃取了,持有人仍然可以继续从商业秘密中获取收益。所以,商业秘密自身价值与侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不一致的。有时候,商业秘密自身价值较高,但是如果侵权人非法取得商业秘密后,没有实际使用或者仅仅获取了较少的利益,被侵权人也未因此而受到太大的损失,则以商业秘密自身价值作为被侵权人的损失数额有失公正。

三：案情回顾

湖北省襄阳市人民检察院指控称：被告人谢某在SH公司工作期间联合黄某等人研发了巴顿式铅粉机。2011年，被告人谢某离开SH公司时违反该公司保密制度，私自用笔记本电脑、移动硬盘带走该公司巴顿式铅粉机的PLC程序及相关技术信息。同年，周某、谢某、黄某共同投资成立GLW公司。2012年6月，被告人周某代表GLW公司与WSK公司签订《采购合同》，合同约定GLW公司以78.23万元/台的价格向WSK公司出售4套巴顿式铅粉机，销售总金额为312.92万元。由于GLW公司的生产条件有限，谢某、周某、黄某找到XL公司，商定谢某、周某、黄某入股XL公司，并由GLW公司将4套巴顿式铅粉机的部分部件委托XL公司生产。2012年11月至2013年2月，GLW公司将4套铅粉机交付给WSK公司。后WSK公司支付了部分货款，谢某、周某非法获利262.58万元。经鉴定，SH公司的巴顿式铅粉机的自动化控制系统的PLC程序属于不为公众所知悉的技术信息，且“电器控制原理图的公开不会导致相应的电气自动化控制系统程序被公开”；GLW公司给WSK公司生产的巴顿式铅粉机的电路原理图及控制程序实质相同。公诉机关认为，被告人谢某、周某违反约定，使用其所掌握的商业秘密，其行为应当以侵犯商业秘密罪刑事责任。

四：审判结果

2017年12月20日，湖北省襄阳市中级人民法院认为，被害单位的涉案技术应当认定为商业秘密，被告人谢某、周某生产、销售的含有涉案技术的巴顿式铅粉机的行为侵犯了被害单位的商业秘密，造成99万余元的经济损失，已构成侵犯商业秘密罪。因涉案设备是以GLW公司的名义进行的销售，货款亦打入GLW公司账户，本案犯罪行为系以GLW主体实施。又因无证据表明GLW公司系个人为进行犯罪活动而设立，亦无法认定GLW公司设立后以实施犯罪为主要活动，故本案应以单位犯罪论处。故判决：1.被告人谢某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2.被告人周某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。

五：【长昊商业秘密律师温馨提示】PLC程序构成“非公知性”的鉴定方法

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息是指能在生产中应用的技术资料和数据，包括技术诀窍、设计图纸、产品配方、制作方法、工艺流程、计算机源程序及其文档、关键数据等信息。

本案中的PLC程序中有关流程控制或者技术的实现及其代码的具体编写方式等，是由被害单位技术团队（包括被告人谢某等人）经过多年研发而成，包括了众多技术要素，整体而言具有一定的技术含量。正如鉴定书所言：“在PLC程序中编写的相应大量代码的具有上述技术点的具体内容，其中包括这些代码的前后顺序、所定义的各种参量；在编程时软件人员对所使用的软元件给出的相应软元件的软元件名，并且给出了各个软元件名的相应注释，其中各个软元件名的选取是由软件开发人员根据编程的需要选取的，其具有个性化特点，不同的软件开发人员对软元件名的选取不可能时完全相同的，对各个软元件名的相应注释也是如此；由于涉案软件不支持子程序调用，所以在编程时软件人员需要用行间声明来区分各个程序段的功能，对于该PLC程序众所给出的程序段的行间声明，不同的软件开发人员给出的也是不可能完全相同的。”被害单位SH公司对涉案技术信息采取了保密措施，并未公开其技术信息，且包含有涉案技术信息的巴顿式铅粉机一般有客户定购，并非市场广泛流通的产品，本领域技术人员不可能通过正常途径获得涉案PLC程序及其代码。因此，涉案技术信息即PLC程序系不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。

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