关于侵犯商业秘密罪“重大损失”的争议

作者：邱戈龙、谢富裕

摘要：一般地看，刑法中规定的重大损失或损失，在司法解释和司法实践中都会被解释为“直接经济损失”。但商业秘密的特殊性使其权利人的直接经济损失难以计算或只计算直接经济损失不能全面准确地反映侵犯商业秘密行为的社会危害性。因此，在理论和实务中都有一种呼声，侵犯商业秘密罪中的重大损失不但包括直接经济损失而且包括间接经济损失，不但包括可以计算的损失，还包括诸如破产等不适于进行计算的损失。但也有一些人坚持认为，在刑法没有做出修订之前，只能以“直接经济损失”来确定侵犯商业秘密行为造成的损失，没有直接经济损失或直接经济损失不大的不宜认定为犯罪。

关键词：经济损失、商业犯罪、侵权

一、立法沿革

在理论和实践中存在争论的同时，若干个司法解释或司法解释性文件也有分歧。2001年４月，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》曾规定，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在５０万元以上，或者致使权 利人破产或者造成其他严重后果的应予追诉。２００４ 年１１月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理 侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成 损失数额在５０万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。２０１０年５月，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定（二）》规定，侵犯商业秘密，给商业秘密 权利人造成损失数额在５０万元以上，或者因侵犯商业秘密违法所得数额在５０万元以上，或者致使商业秘密权利人破产，或者有其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形的，应当追究刑事责任。

二、犯罪构成

从上述三个解释中我们可以看到以下两个方面 的分歧：２００１年的解释规定的可以计算的损失仅指直接经济损失，而２００４年和２０１０年的两个解释规定的可以计算的损失不限于直接经济损失；２００４年 的解释规定只有可以计算的损失才能被认定为侵犯 商业秘密行为的重大损失，而２００１年和２０１０年的两个解释规定重大损失不限于可以计算的损失。虽 然２００１年的解释已被２０１０年的解释替代，但关于侵犯商业秘密行为的可以计算的损失范围是否包间接经济损失的争论却依然存在。在２００４年和 ２０１０年两个解释均有效的情况下，侵犯商业秘密行为造成的损失是否包括不可计算的损失的争论也不会停止。

三、阐述总结

笔者认为，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”不但包括直接经济损失，也包括间接经济损失；不但包括可以计算的损失，也包括不可以计算的损失。以 ２０１０年最高人民检察院和公安部规定的标准来认定侵犯商业秘密罪符合侵犯商业秘密罪的司法实践，也符合现行刑法第２１９条的立法原义。但这个解释规定的“因侵犯商业秘密违法所得数额在５０万 元以上”应当立案追诉，是对刑法条文的突破，笔者认为有些不妥。根据刑法第２１９条规定，只有“给商业秘密的权利人造成重大损失的”才构成犯罪。因此，在计算权利人的损失数额时，可以将行为人的违法所得作为其中一个因素考虑进去，但是单纯地以违法所得数额认定罪与非罪，这不符合罪刑法定的刑法原则。