对商业秘密与侵犯商业秘密罪的几点认识

内容提要：商业秘密作为知识产权的一种 , 应该受到法律的保护。文章阐述了商业秘密的 内涵、特征及其法律保护, 分析了侵犯商业秘密罪的犯罪构成 , 并将商业秘密侵权行为与《刑法》有关条款在适用上作了比较。

关键词：商业秘密 侵权

专利权、商标权、著作权作为传统意义上的知识产权 , 相对而言为公众所熟悉。 我国也先后颁布了专门法律对此作了调整和规范 。 但按 《建立世界知识产权组织公约》及1992年“国际保护工业产权协会”《东京大会报告》 的划分 , 知识产权的范围还要宽泛得多 , 其中就包括商业秘密。在我国 , 对商业秘密的保护起步较晚 , 现行的知识产权立法对商业秘密尚不能提供十分有效的保护 , 也没有专门法律对此作相应调整和规范 , 只是散见于部分法律的条款中 , 而侵犯商业秘密权的事例却屡屡发生。 当前正确把握商业秘密内涵特征 , 区分罪与非罪、此罪与彼罪界限 , 分清商业秘密权欺诈民事、行政、刑事三 个责任层次 , 在经侦工作中显得尤为迫切和必要。

一 、 商业秘密的内涵、特征及其法律保护

所谓商业秘密是指不为公众所知悉 , 能为权利人带来经济利益 、具有实用性 , 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 , 它包括技术秘密和经营秘密。经营秘密是指权利人通过市场调查分析得来的供求信息及采取的市场战略信息等技术秘密即为技术决窍 , 非专利技术。商业秘密是市场经济竞争的产物, 对商业秘密的保护是确保诚实信用 、公平竞争的市场经济秩序的需要 , 是进一步促进市场经济和科技发展的需要。

商业秘密具有如下特征一是财产性。这是知识产权的共同特征。它是一种无形财产 ,可用于生产、经营中, 并能为商业秘密权利人带来现实或潜在的经济效益或竞争优势。二是秘密性。主要有两个层次的含义不为公众所知 , 知晓商业秘密的人限定在很小的范围。同 时 , 此种信息是不能以公开渠道直接获取的, 信息处于秘密状态商业秘密权利人对此信息 采取了保密措施 。从措施上谋求保持信息的秘密性。

在我国 , 对商业秘密的法律保护是一个逐步发展的过程。1985年国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》 第一次提出专有技术的概念。1987年1月1日施行的《民法通则》 涉及了对非专利技术成果权的保护 。 1991年4月9日公布的《民事诉讼法 》 第一百二十条首次在我国法律中使用了“商业秘密”这一法律术语 。1992年《中美知识产权谅解备忘录》 提到了对中国商业秘密进行立法保护的问题 。 1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》 对商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为首次作了明确的规定 , 并从保护公平竞争 、制止不正当竞争的角度对商业秘密进行法律保护 , 明确了侵犯商业秘密权应追究行政责任、民事责任 , 一定程度上弥补了我国知识产权保护制度的不足。 其后 , 陆续出台的《公司法》 、《对外贸易法》 、《劳动法》 、《商业银行法》 、《科技成果转换法》 等法律在有关条款中 , 也涉及了对商业秘密的保护问题 。 1997年10月1日施行的修改后的《刑法》 首次提出了侵犯商业秘密罪 , 明确了侵犯商业秘密权应追究的刑事责任。

二 、侵犯商业秘密罪与盗窃罪在适用上之比较

商业秘密由于具有财产的属性 , 使其适用 盗窃罪在法律条文上成为可能。最高人民法 院 、最高人民检察院1992年12月11日下发的 《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》 中第一条第 项规定 “盗窃公私财物 , 既指有形资产 , 也包括电力、煤气 、天然气 、重要技术成果等无形财物。” 因此 , 商业秘密中的技术秘密 , 不管是附于载体如图纸 、报表 、磁带 、 软盘 , 还是不附于任何载体 , 而只作为一种无形的信息状态存在 , 都能成为盗窃罪的犯罪对象。 但在司法实践中 , 盗窃的公私财物 , 价值都能表现为一定价格 , 一定时期内较容易确定 , 而商业秘密在进人流通领域或被实际利用之前 , 其实际价值往往难以计算 , 实践中很难“按赃论刑”。同时 , 刑罚处罚的轻重 , 主要依据财物价值大小 , 商业秘密的价值大小主要取决于开发获取时投人的人力 、物力和财力的多少以及利 用该商业秘密时所能取得的经济利益的多少。 从这个角度讲 , 商业秘密的价值常常是巨大的。 对于采用盗窃或者其它不正当手段获取商业秘密情节严重的行为 , 若按《刑法》 以盗窃罪论处 , 就可能带来标准不一、罪刑不相适应 的问题。 另一方面 , 现行《刑法》 没有规定单位可以成为盗窃罪的犯罪主体 , 若适用盗窃罪条款, 就会放任单位侵权责任 , 也无法追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。

三 、认定侵犯商业秘密罪须把握的几个关键特征

在侦查工作中 , 要认定侵权行为是否构成侵犯商业秘密罪 , 关键要从分析侵犯商业秘密罪的犯罪构成出发 , 认真把握几个特征：

1、侵权行为在主观上 出于故意。 若由于过失导致商业秘密泄露 , 为他人使用 , 不构成本罪。

2、侵犯的客体是商业秘密权利人的合法权益 , 破坏了国家对知识产权的管理制度 。 其 直接指向的对象是“商业秘密”。

3、客观上实施了侵权行为 。《反不正当竞争法 》 、《刑法》 列举了三种侵权行为 , 主要是从获取商业秘密的手段 、渠道以及使用 、披露商业秘密方法这个角度 , 作了调整和规范 。 商业秘密权不同于专利权 , 它不具有专有性。如果数个开发者各自独立地开发出同一内容的商业秘密时 , 他们都可以同时成为商业秘密权的主体 , 各自拥有占有 、使用 、收益、处分的权利 , 而不存在侵权现象。

4、侵权行为造成了重大损失。该罪是结果罪 , 强调侵权行为对权利人造成重大损失 。 存在侵权行为但未造成重大损失 , 不构成本罪 , 而相应追究其民事或行政责任 。 在实践中 , 虽然《刑法》 已“法定罪行”, 但司法解释未能跟上 , 导致操作困难。“重大损失标准”以及“如何计算损失”成为侦查工作中的两大难题 , 直接妨碍了对侵权行为的定性处理 。长昊商业秘密律师认为 , 当前具体损失额可用侵权方销售获利计算 , “ 重大 ” 的标准可考虑参照《最高人民法院关于适用全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决 定若干问题解释》中有关数额标准。