商业秘密中对“重大损失”和“特别严重后果”的理解【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

行为人只要实施了侵犯商业秘密的行为中的一种行为，并给权利人造成了重大损失的，就能构成侵犯商业秘密罪。广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪辩护律师认为，在司法实践中，行为人往往不只是实施了其中一种行为，而是同时实施了两种以上的行为，从而给权利人造成重大损失。广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪辩护律师在处理上述情况的时候，如果行为人实施了前述侵犯商业秘密罪行为中的两种或两种以上的行为，仍只能构成侵犯商业秘密罪一罪，而不能数罪并罚，行为人实施的多种犯罪行为，可以作为该罪的量刑加重处罚情节。

根据刑法的规定，行为人实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，“重大损失”及“特别严重后果”是判断侵犯商业秘密罪的罪与非罪及重罪与轻罪的重要标准。我国刑法并未对“重大损失”和“特别严重后果”的含义作出界定和说明，这给实践中对侵犯商业秘密罪的认定和处罚造成了困难。

为此，2004 年 12 月最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据《解释》第 7 条的规定，实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于刑法第 219 条规定的“重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第 219 条规定的“特别严重后果”。

此外，《解释》在第 15 条还规定了单位实施的侵犯商业秘密的行为，按照个人实施的侵犯商业秘密行为定罪量刑标准的三倍定罪量刑。据此，“重大损失”和“特别严重后果”的数额标准得以确定。

我们虽然明确了“重大损失”和“特别严重后果”的数额标准，但对于具体如何计算这些数额，《解释》并没有明确予以规定。笔者认为，作为一种智力成果，商业秘密价值的确定不仅与其自身的特性有关，而且还同该商业秘密的市场占有份额密不可分。因此，在认定侵犯商业秘密罪时，应当综合认定“重大损失”及“特别严重后果”，将其局限于传统认识当中的“直接经济损失”并不妥当。从世界范围来看，关于商业秘密犯罪中损失的计算有以下的立法规定：在德国《反不正当竞争法》中规定，侵犯商业秘密犯罪的损失计算一般不限于权利人所受损害及所失去的利益，还可依授权许可的报酬或侵害所得的利益来确定最终的损失。美国《比较标准法》中，将侵权人以不法手段取得同样结果的成本相比较的差额，也就是侵权人不正当使用所节省的费用作为损失。

在我国台湾地区的《营业秘密法》规定，被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情况可得预期的利益，减去被侵害时使用同一营业秘密所得的利益作为损失。因此，借鉴其他国家、地区的立法规定并结合我国司法实践经验，笔者认为，就损失大小的计算，一般应当考虑以下因素：商业秘密权利人开发时投入的成本，权利人的使用商业秘密的产品在市场中的销售情况、保密的成本、市场未来的发展对使用该商业秘密产品的需求以及市场中替代产品的情况等等。

司法实践中计算侵犯商业秘密造成的损失大致可分为以下几种方法：

第一，以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失来确定。应当将权利人可计算的财产、收入方面的损失全部作为侵权人赔偿的数额。这一方法往往适用于商业秘密遭到侵犯后，权利人的经营额与犯罪行为发生前发生显著下降的情形。

第二，以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失额。这一计算标准应当以侵权人未将商业秘密向第三人披露、转让和商业秘密不为其他公众知悉为前提。实践中侵权人违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润作为权利人的损失额。如果侵权人的行为属于间接使用，比如是利用跳槽来的员工带来的原单位的技术信息和经营信息的，则应当以其利用该商业秘密产生的效益为损失额。

第三，以合理的商业秘密使用许可费作为标准计算损失。当上述两种方法计算不便时，可采用该方法来计算。假定在正常情况下通过合法途径取得权利人商业秘 密许可使用时，以需支付的许可费用推定为损失额。