【导读】特许经营是现代企业发展的一种形式。是指特许经营权拥有者以合同约定的形式，允许被特许经营者有偿使用其名称、商标、专有技术、产品及运作管理经验等从事经营活动的商业经营模式。而被特许人获准使用由特许权人所有的或者控制的共同的商标、商号、企业形象、工作程序等。但由被特许人自己拥有或自行投资相当部分的企业。
【案情简介】
    2011年1月，休闲XX公司授权上海XX餐饮有限公司10年内在浙江、上海使用其“Meet Fresh(鲜X仙）”等经营十家以内店铺，并约定了商标标识、原物料等采购渠道，同年12月，上海XX餐饮公司获得鲜X仙大陆独占使用权，2013年1月，休闲XX公司在XX餐饮公司公证购买了爆米花，桶身有鲜X仙图文标识，并显示由上海X冠有限公司生产，上海艺X贸易有限公司曾向XX餐饮公司提供过爆米花贴纸、爆米花盒、爆米花塑料桶。
原告以被告鲜X仙门店销售的爆米花应由休闲XX公司或原告直接提供为由，认为被告自行生产或自他人处购买侵犯了其商标权，起诉要求被告停止侵权、赔偿损失10万元。
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告根据合同约定有权生产涉案注册商标的爆米花；原告曾指定关联公司向被告销售过爆米花贴纸、塑料桶等，可见并非如原告所称应由其提供成品爆米花。即便被告违反关于商标使用方式及进货渠道的约定，也并不因此构成商标侵权，故判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉，上海市第一中级人民法院于2014年9月16日判决驳回上诉，维持原判。
【审判要旨】
法院就该案中涉案特许经营的类型、被告XX餐饮公司的行为是否构成侵权两个焦点问题进行了审理。
法院认为：根据商标注册人与被告签订的特许经营合同，约定被告有权“使用”涉案鲜X仙商标。从字面意义上看，就鲜X仙爆米花而言，该“使用”应然包括生产并销售，故原告认为仅指销售并无依据。根据合同关于特许商标使用方式的具体约定，对被告购买印有商标的容器等物（即注册商标标识）、机器设备、原物料的渠道进行了规定，据此可以认定被告有权利用这些机器设备、原物料及注册商标标识生产特许商品，而非仅仅有权销售。此外，根据查明的事实，被告曾向商标权人的关联企业购买爆米花贴纸及塑料桶，而原告也称被告的该行为系经其指定，可见合同的实际履行情况也与约定一致，并非如原告所称商标权人只提供成品的爆米花由被告销售。因此，本案特许经营属于生产并销售型而非单纯销售型。故而，在合同约定的期限内，被告有权在其门店内生产鲜X仙爆米花并对外销售，其行为不构成商标侵权。
【专家评议】
    广东长昊律师事务所的黄律师认为：违约责任基于合同产生，行为人要承担的是违反合同的约定义务而产生的责任，而侵权责任是基于行为人违反其法定义务而产生的责任。二者虽可能构成竞合，但鉴于法律关系特征不同，当被特许人违反合同关于商标使用的约定时，并非一概构成商标侵权。
特许经营合同中，商标许可使用条款一般包括许可使用的期间、地域范围、商标的使用方式等。被特许人应在特许经营合同约定范围内，规范使用被许可使用的注册商标。但实践中，被特许人往往出于自身利益的需要超越合同许可范围，其情形主要包括：（1）超越授权的商品范围或地域范围使用特许人的注册商标；（2）未经许可自行生产或自第三方处购买商品后附着特许人的注册商标对外销售；（3）特许经营合同终止后继续使用特许人的注册商标。这三类行为均构成违约，但是否构成商标侵权还需要根据商标侵权特征对被特许人的具体使用行为进行分析认定。被特许经营人的行为若侵害的是合同权，则只构成违约，若侵害的是商标权，则构成商标侵权。