摘要：随着经济的发展，全球化的趋势日益突出。当今关于商业秘密的保护日益频繁。刚刚过去的20世纪是世界范围内商业秘密法律制度不断发展和完善的一个世纪。 回顾总结这百年历程，准确把握商业秘密法律制度的发展方向，创建完善的商业秘密体制。在商业秘密制度中，探索侵犯商业秘密罪认定要点。

关键字  侵犯商业秘密罪 主体要件 认定

广东长昊律师事务所为您分析：

　　一、主体要件

　　本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，且具备责任能力的自然人均能构成本罪，依据《刑法》第220条规定，单位也能构成本罪主体。在我国侵犯商业秘密罪的主体通常有以下几种：

　　1、企业的厂长、经理和其他管理人员、企业的职工或临时雇佣工等;

　　2、现已离退休或转调的原企业的人员;

　　3、受委托并因而知悉掌握商业秘密的人;

　　4、对企业有监督、检查、调查和管理权的人;

　　5、除上述四种人可能因披露商业秘密而成为主体要件外，其他任何人均可能因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密而成为该罪主体;

　　6、依据合同或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的有关单位及直接责任人员。

　　值得注意的是，在市场经济条件下，上述人员中的单位职工包括技术人员外出兼职，或者离职到其他单位工作的现象日益增多。人才流动带走原单位的技术资料和经营信息而导致权利人的商业秘密被侵犯的事件屡见不鲜。对于人才流动引起商业秘密纠纷，应当注意区分侵犯商业秘密行为与合法行为的界限，其性质、情节是否能认定为犯罪。

　　(1) 单位职工离职、兼职、退休后,将其所掌握的原单位的科技成果、经营信息等商业秘密带走,擅自给其他人使用或者披露等,这属于侵犯商业秘密的行为,给权利人造成重大损失的, 应当追究刑事责任。

　　(2) 职工利用自己在本职工作中积累和掌握的一般知识、技术、经验和信息为他人服务,不属于原单位商业秘密,不构成对单位商业秘密的侵犯。问题的关键是如何区分是商业秘密还是一般技术、经验和信息，这是具体个案中常碰到的难题。笔者认为，判断的标准应当一是根据商业秘密的几个构成条件进行分析，二是看双方有无签订过包含具体内容的保密协议。

　　(3) 职工利用本单位的技术成果进行新的研究开发,对新开发的技术成果加以使用,是否构成侵权?笔者认为,如果限制利用现有的技术成果进行新的研究开发,无疑是对技术的垄断,有碍科技进步和社会经济的发展。同时,法律对以研究为目的而使用他人的智力成果并没有禁止, 新的科技成果是职工付出的劳动创造出来的,属于自己的智力成果,其使用自然是合法的。当然,如果职工在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的技术成果,则是职务技术成果。职务技术成果的所有权归单位,当职务技术成果具备商业秘密的构成条件时,职工未经单位许可,使用这种技术成果构成侵权，情节严重的构成侵犯商业秘密罪。

　　二、主观要件

　　综观各国关于侵犯商业秘密罪主观罪过形式的规定,一般均将其限定为故意, 对于过失侵犯商业秘密的,多数国家均不以犯罪论处。而在我国,根据现行刑法典第219条的规定,本罪在主观方面既可以是出于故意,也可以是出于过失。具体而言,直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成,即行为人明知自己的行为会发生侵犯他人对商业秘密所享有的合法权益的危害后果,但却希望或者放任这一危害结果的发生。至于犯罪动机如何,是否以营利为目的等,均无碍于侵犯商业秘密罪的成立。而对于间接侵犯商业秘密的行为来说,即"以侵犯商业秘密论"的行为, 其主观方面则既可以是出于故意,也可以是出于过失。因为,现行刑法典第219条第2款规定“明知或者应知前款所列行为,……”也就是说,行为人可以是基于明知而故意犯罪,也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。对于这类行为,同样也不以行为人的犯罪动机、目的等作为构成犯罪的必要条件。

　　有学者认为，我国刑法对于商业秘密犯罪过失犯的规定,有违谦抑性这一现代刑法的基本要求[6]。笔者认为，针对我国具体情况，追究侵犯商业秘密的过失犯罪并非没有必要，但在定罪情节和量刑上应与故意犯罪区分开来，分条设置。此外,我国无论是《反不正当竞争法》还是现行《刑法》第219条,均未对善意第三人取得或使用他人和商业秘密,与“应知是他人商业秘密但非法获得、使用或披露他人的商业秘密的”行为之间的界限作出明确规定。所谓“善意”，是指行为人按照交易取得商业秘密当时的情形，没有可能或没有证据证明其明知或应知他人无权转让该商业秘密。这与主观上有过错的过失犯罪显然是有不同的，若不以立法或司法解释明确，就可能导致司法上的误认、误判。