摘要：随着经济的发展，全球化的趋势日益突出。当今关于商业秘密的保护日益频繁。刚刚过去的20世纪是世界范围内商业秘密法律制度不断发展和完善的一个世纪。 回顾总结这百年历程，准确把握商业秘密法律制度的发展方向，创建完善的商业秘密体制。在商业秘密制度中，探索侵犯商业秘密罪认定要点。

关键字  侵犯商业秘密罪  客观方面  认定

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

广东长昊律师事务所为您分析侵犯商业秘密罪认定要件：

　　《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。下面以刑法标准的四要件形式论述其构成及相关问题：

　　(一)客体要件

　　本罪侵犯的客体为商业秘密权，即商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益，进而破坏正常有序的市场经济秩序。

　　本罪的犯罪对象是商业秘密，正确界定商业秘密是认定和处理本罪的核心。由于商业秘密属于权利人通过保密方式拥有的信息，与专利、商标等知识产权相比，其认定具有不确定性，容易在司法实践中产生模糊认识。考察《刑法》第219条商业秘密的定义，我们不难发现，构成商业秘密必须具备以下要件：

　　1、秘密性

　　商业秘密的秘密性是指技术信息和经营信息不为公众所知悉、尚未公开的特点。所谓“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。[3]”如果公众皆知，则非为秘密。这是商业秘密与专利及其他知识产权的最显著的一个区别，即商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值，一旦公开，其经济价值就会完全或者部分丧失。如产品配方、生产工艺技术、经营信息等都是商业秘密。而其他的知识产权都不以秘密为必要，专利更是以公开为必要、为获取独占权利的代价。

　　2、价值性

　　商业秘密的价值性是指商业秘密具有价值和使用价值，即通过对商业秘密的使用，能够为权利人带来经济利益，拥有商业秘密，能够使权利人获得竞争优势。商业秘密的价值性包括“现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”[4]，不以现实的价值为限。

　　3、实用性

　　实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性与价值性是密切相关的，实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性;价值性是实用性的结果和商业体现。所以，尽管商业秘密的价值性是包括将来的、潜在的价值，但同样要求这种价值是具体的，根据科学的推断是可预期的，不能只是单纯的构想、大概的原理或抽象的观念。

　　4、保密性

　　商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了合理的保密措施，从而使一般人不能从公开渠道直接获取。将权利人是否采取保密措施作为认定商业秘密的要件之一，在学理上颇多争议，主要在于什么样的措施才能被认定为合理的保密措施?标准不易确定，在市场经济条件下，许多商业秘密并不涉及国家利益，不能按保密法的规定来确定，企业对商业秘密的保护也普遍存在着事前忽视，事后补救的问题。从可能引起泄密的途径看，笔者认为，权利人只要采取了下列措施之一，即认为采取了保密措施：(1)是否建立了保密规章制度;(2)是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求;(3)涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施;(4)其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。

　　商业秘密作为一种以秘密状态保守的知识产权，以维持其相对的秘密性，以实现独占使用，不是绝对不变的，如果商业秘密因为某种事由而公开,其秘密性和新颖性被破坏,法律自然就不对其加以保护。使用、披露这种信息自然也就不能认为是侵犯他人的商业秘密。商业秘密公开的事由主要有如下几种:

　　(1)、所有人自愿将商业秘密公之于众。不论商业秘密所有人基于何种原因,只要将商业秘密公之于众,如将商业秘密内容公开出版,该商业秘密就丧失了秘密性。

　　(2)、所有人申请专利。申请专利是以公开其技术内容为条件的,所有人改变技术的保护方式,将其技术秘密设为专利保护, 在申请专利时,根据专利法的有关规定,必须将技术的内容公开,进行公告,商业秘密一经公告,不论是否最终获得专利,均不能再保持商业秘密。

　　(3)、保密措施不当。如在委托他人加工、制造配套的产品时，随意告诉受托人自己的商业秘密而不告知保密义务,就可能泄露该商业秘密。

　　(4)、所有人公开销售含有商业秘密的产品。公开销售含有商业秘密的产品,该产品有可能被他人购买,然后通过分析研究该产品、即通过反向工程的方法发现该商业秘密,从而使该商业秘密丧失其秘密性。

　　(5)、因第三人的侵权行为而公开。第三人非法获取他人的商业秘密后,将其予以公开,商业秘密消灭。

　　(6)、他人通过独立开发研究出商业秘密后,将其公开。该商业秘密归于消灭。

这些规定和原则是为了鼓励正当有序的竞争，防止商业秘密的保护走向另外一个极端——垄断，以更有利于生产力的发展。从长远来看，随着人类科技、文化和经济的进步，商业秘密的内涵和外延也必然会不断更新发展，我们应当以一种开放的态度来对待这一趋势。

　(二)客观方面要件

　　本罪在客观方面表现为违反国家对商业秘密的管理制度，侵犯商业秘密权利人享有的合法权益，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。认定客观方面主要根据以下几点：

　　1、违反了国家对商业秘密的管理制度。主要是指行为人违反了《刑法》和《反不正当竞争法》及其相关保护商业秘密的法律、法规。

　　2、实施了侵犯他人商业秘密的行为。根据《刑法》第219条之规定，侵犯商业秘密的行为有一下4种：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。所谓盗窃商业秘密是指单位内部、外部或者内外部人员相互勾结秘密窃取权利人商业秘密之行为;所谓以利诱手段获取商业秘密通常是指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密;所谓胁迫是指行为人采取威胁、强迫手段使他人在受强制的情况下提供商业秘密;其他不正当手段是指上述行为以外的其他非法手段，如通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等途径套取他人商业秘密。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的。所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值;所谓使用或允许他人使用是指非法使用他人商业秘密的各种具体情形。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，滥用合法获取的商业秘密行为。合法掌握商业秘密的人，可能是与权利人有合同关系的对方当事人，也可能是权利人的单位工作人员或其他知情人士，上述行为人违反合同约定或单位规定的保密义务，将其所掌握的商业秘密擅自公开，或自己使用、或许可他人使用之行为。(4)第三人在明知或者应知前述三种违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或者披露他人的商业秘密的，亦应以侵犯商业秘密论。行为人知悉其为他人的商业秘密，并明知或应知系侵犯商业秘密的，依然获取使用、披露该秘密，对这种间接侵权的行为以侵犯商业秘密论。

　　3、给商业秘密权利人造成重大损失。本罪属于结果犯，行为人必须给权利人造成重大损失的才构成犯罪。重大损失的标准按照最高人民检察院和公安部在2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条，规定为：“1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的”。司法实践中，认定本条的难点在于如何计算权利人的损失和后果。笔者认为，应当从以下几方面考虑：

　　(1)、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。这种损失指直接损失，包括实际损失和权利人必然失去的现实利益。这里不能仅仅以现有数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等，计算损失大小。

　　(2)、以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额;使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

　　(3)、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。要求侵权人赔偿该商业秘密全部的价值显然也是有失公平的。

　　在司法实践中，对于行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利，是否还可以认为存在损失而认定构成犯罪，存有争议，这里也涉及否有未遂犯的争议[5]。笔者认为，商业秘密的价值就在于其保密性，商业秘密一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不作为犯罪构成的要件。由于本罪属结果犯，如无“重大损失”的结果不能定罪量刑。因此，从我国刑法罪刑法定和罪行相适应的原则出发，建议立法机关或司法机关尽快制定相关的司法解释。