摘要：随着经济的发展，全球化的趋势日益突出。当今关于商业秘密的保护日益频繁。刚刚过去的20世纪是世界范围内商业秘密法律制度不断发展和完善的一个世纪。然而，我国侵犯知识产权的犯罪活动有进一步发展之势,主要表现在商标侵权犯罪突出，被假冒商标的商品种类多，数量大；泄露商业秘密的案件时有发生；犯罪成员具有较高的文化 素质，团伙作案多；犯罪手段日趋科技化、智能化。本文进行简单介绍侵犯商业秘密中“重大损失”。

关键字  泄露商业秘密罪    重大损失 

　广东长昊律师事务所律师分析“重大损失”

　1.“重大损失”的计算标准

　　侵犯商业秘密罪是结果犯，需要造成客观危害结果方可构成犯罪。我国《刑法》第219 条没有对“重大损失”的计算标准作出明确规定。针对此问题，最高人民检察院、公安部在2001 年发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应当予以追诉：(1)给权利人造成直接经济损失数额在50 万元以上的;(2)致使权利人破产或造成其他严重后果的。该规定将“重大损失”的标准确定为“直接经济损失”、“破产”和“其他严重后果”。显然，该计算标准仍然是模糊的。例如，“直接经济损失”是指商业秘密的自身价值还是商业秘密被侵权后造成的实际经济损失?“其他严重后果”指的哪些后果?等等。

　　学界对“重大损失”的含义也有不同的理解。有的学者认为，“重大损失”指经济利益的重大损失，如经营状况恶化、产品销路受阻、亏损增多，甚至引起破产等。 有的学者认为，衡量行为人是否给权利人造成了“重大损失”在没有明确的立法和司法解释的情况下，应当根

　　据案件的具体情况进行综合分析判断。一般地说下列情况应认定为给权利人造成了“重大损失”：(1)侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的; (2 )侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的;(3)侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的;(4 )侵犯商业秘密致使权利人死亡的;(5)侵犯他人重大商业秘密势必造成无可挽回的损失的;等等。

　　笔者认为，“重大损失”是指行为人侵犯商业秘密给权利人造成经济利益的损失。因此，对“重大损失”的理解，需要明确以下两点：

　　(1)权利人的损失不等于商业秘密的自身价值 第一，在侵犯财产犯罪中，由于行为人是直接取得财物，所以权利人的损失可以直接以有形财产的价值来计算，而在侵犯商业秘密的情况下，财产是无形的，不是一个实体，虽然侵权人在非法使用权利人的商业秘密，但他并没有排斥合法权利人的使用，权利人并不因此而失去该商业秘密的自身价值。因此，不能将“重大损失”理解为商业秘密的自身价值。 第二，如果将商业秘密自身价值等同于侵权行为给商业秘密权利人造成的损失，在实践中就会出现这样的问题：在商业秘密自身价值极高的情况下，权利人在实施不法侵害后，很快被发现、制止，其实并未给权利人造成实际损耗却构成犯罪。这样就会不恰当地扩大刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围。这是与刑法第219 条的立法精神不符的，有违罪刑法定主义之嫌。

　  (2)权利人的损失应限于物质损失，应以经济利益为评价标准有的学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是指权利人竞争优势的损失以及这种竞争优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上主要包括：开发成本、现实优势和未来的优势。其中开发成本包括研制商业秘密的资金投入、人员和时间等;现实的优势是指生产和销售中的 优势，如销售的利润、供求关系等;未来的优势是指权利人所预期的那部分。 另有学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述要素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为人给权利人的名誉、荣誉造成的损失。笔者认为前者较合理。侵犯商业秘密的“重大损失”应严格限制为物质损失，而不宜包括非物质方面的损失。我国刑法规定通过现在或将来的使用，商业秘密能给权利人带来现实或潜在的经济利益。由此可以看出，商业秘密对权利人的价值在于能给权利人带来经济上的利益，而不是指其他的，如名誉、荣誉等。如果把名誉、荣誉等非物质损失计算在内，就会人为地扩大“重大损失”的范围，不符合刑法的谦抑性特点。物质方面的损失包括直接经济损失和间接经济损失。直接经济损失是指所遭受的财产的直接损失或多支出的费用，如因商业秘密被非法侵犯后用于生产、经营活动中，而造成权利人本身收入的减少，或因调查不正当竞争行为而支出的费用等。间接的经济损失，是指权利人应得到而未得到的合理预期收入，如因侵权而使预期的优势下降、减少等。

　　2.“重大损失”的计算方法

　　在司法实践中如何正确地确定“重大损失”的计算方法，对于侵犯商业秘密罪的定罪和量刑具有重要的作用。但由于刑法和司法解释中存在明显的瑕疵，导致实践中情况比较混乱。有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润额的1/2 为获利额。 另有学者认为，应以受影响前的销售量减去受影响后的销售量，乘以每件商品的平均利润或依据侵权人因侵权所获得的利润加上受害方因调整不正当竞争行为所支付的合理费用进行计算。 《反不正当竞争法》第21 条规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该侵权人侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。结合《反不正当竞争法》的规定及“重大损失”的计算标准，对损失数额的计算应分不同情况进行：

　　第一，以商业秘密权利人因侵权行为明确遭受的损失作为定罪、量刑和实际赔偿的依据。权利人的这方面损失是权利人因侵权人的侵权行为而遭受的利润减少，一般包括：因权利人产品销售减少而引起的利润损失、许可使用费的减少、因商业秘密公开而造成的价值损失以及其他损失。权利人的损失一般可以用侵权人使用商业秘密后，权利人销售额的减少或权利人增长额的中断来证明，也可以用特定客户转向侵权人来证明。

　　第二，当权利人的损失难以计算的情况下，以侵权人获得的利润作为计算权利人损失的标准和赔偿的依据。此种计算损失的方法是以侵权人未再向第三人披露、转让，不为侵权人以外的第三人所知为前提的。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖所得的收入为损失额;违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利益为损失额。