摘要：随着经济的发展，全球化的趋势日益突出。当今关于商业秘密的保护日益频繁。刚刚过去的20世纪是世界范围内商业秘密法律制度不断发展和完善的一个世纪。然而，我国侵犯知识产权的犯罪活动有进一步发展之势,主要表现在商标侵权犯罪突出，被假冒商标的商品种类多，数量大；泄露商业秘密的案件时有发生；犯罪成员具有较高的文化 素质，团伙作案多；犯罪手段日趋科技化、智能化。本文进行简单介绍泄露商业秘密表现形式。

关键字  泄露商业秘密罪  侵权行为  表现形式

    广东长昊律师事务所律师分析根据《刑法》第219 条的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为四种类型： 

     1．不正当获取商业秘密的行为 

    正当获取商业秘密的行为，即是指“以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为”。它是行为人实施其它类型侵犯商业秘密行为的前提和基础。但此种行为是不能作为一种独立的危害行为方存在，因刑法对本罪犯罪的成立，须以对权利人造成重大损失为必需，从现实的角度考虑，单纯以不正当手段获取商业秘密的行为难以成立本罪。盗窃，是指秘密窃取商业秘密的行为。以盗窃方式获取商业秘密可分为两类：一类是盗窃权利人商业秘密的原始有形载体，包括纸质文件、电脑磁盘或者样品样机等；另一类是对商业秘密权利人的信息进行秘密复制并据为己有，如通过计算机窃密、电磁波窃密、电话窃听，甚至通过记忆的方法获取权利人的商业秘密。利诱，是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密的人提供商业秘密。实践中，以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得商业秘密。的现象较为多见。但要注意一点，就是要正确区分这种行为和正当的人才流动。现代商业社会人才的正常流动是促进经济发展重要途径。公司职员可以为高薪、优厚的待遇而改变工作，只要他没有泄露其所掌握原工作单位的商业秘密，就不能认定为采取了这种行为。胁迫，是指行为人对知悉商业秘密的人，以生命、健康、荣誉、名誉、财产等方式进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，迫使其交出商业秘密。与利诱不同，胁迫的范围较大，不但包括一般的商业秘密知情人员，如权利人的雇员、合作者、合营者、顾问及其他业务合作关系，还包括商业秘密权利人。其他不正当手段，是指除上述三种行为以外的其他不正当手段，是一种保护性兜底条款。实践中，其他不正当手段一般偏向于不危及人身安全的非暴力手段，但也不排除像抢夺、抢劫等手段。以不正当手段获取权利人商业秘密的行为是侵犯商业秘密的行为，这就意味着合法取得他人商业秘密的行为不构成侵权。根据商业秘密的秘密性特征，凡是从公开渠道取得商业秘密的行为都是合法行为。但在实践中，要特别注意以下情况都属于合法行为： 

    其一是独立研究开发。某人独立开发完成的商业秘密信息，只要创作人自己投入人力、物力、财力所创造出的智力成果，即使与他人的商业秘密相同或相似，也不构成侵权。其二是反向工程。反向工程，是指第三人以合法手段取得商业秘密所附着之物，进而对产品进行反复拆卸、分解、重装、重组以分析其成分、设计，或者进行成本检查、产品市场调研的方法取得商业秘密。由于商业秘密的唯一保护方法就是采取保密措施，而不是通过申请法律保护享有垄断和独占，那么行为人采取反向工程的方法并没有侵犯权利人的商业秘密，应属合法取得。但反向还原工程合法应基于两个条件：一是作为还原工程基础的产品、服务等，必须是以合法方式取得；二是行为人与商业秘密所有人没有订立禁止从事还原工程的契约、协定。 

     2．不正当获取商业秘密后的继续侵害行为 

    不正当获取商业秘密后的继续侵害行为，是指披露、使用或允许他人使用其不正当获取权利人的商业秘密的行为。披露，是指通过口头、书面或其他方法将商业秘密公之于众，使不应该知道该商业秘密的人知悉，导致权利人的商业秘密不再处于秘密状态。 这种披露的目的在于彻底破坏商业秘密的秘密性，使其在短时间内流入公共领域，以损害商业秘密权利人的经济利益或者使商业秘密权利人丧失竞争优势。使用，是指将自己不正当获取的商业秘密用于生产或者经营，直接获取非法经济利益。允许他人使用，是指将不正当获取的商业秘密供他人使用的行为。这种允许使用可以是有偿的，也可以是无偿的，只要行为人将该商业秘密提供给第三人使用即可。 

    3．合法知悉商业秘密后的非法处分行为 

    合法知悉商业秘密后的非法处分行为，是指违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此种犯罪的行为人，一般因和商业秘密的权利人存在一定的关系而知悉权利人的商业秘密，却违反了保密协议约定或默示担保义务而侵犯权利人的商业秘密。如果知道此种商业秘密的人是权利人的雇员，权利人一般会与其签订保密协议，支付一定的保密费用，用合同的方式来约束他们。保密协议一般除了要求雇员在任职期间不得泄露商业秘密，负有严格的保守义务，往往还根据这种秘密对权利人的重要程度，约定知情人在离职后一段时间内不得供职于生产类似产品的单位，或者不得向同行业竞争者泄密。 默示的保密义务，虽然没有明确的协议约定，但根据诚实信用的基本原则，行为人如果明知该信息属于权利人的商业秘密，就应当承担为其保密的责任。在司法实践中，要特别注意判断职工离职后泄露其所掌握信息的行为是否属于侵犯商业秘密行为。《人才市场管理暂行规定》第25 条规定：应聘人才离开原单位的，不得私自带走原单位的科研成果、技术资料等，不得泄露国家机密和原单位的商业秘密，不得侵犯原单位的技术利益。然而，在职员受雇于某一单位期间，既可能掌握一些知识、技能和经验，又可能掌握单位的商业秘密。这两者应该怎样区分呢？一般认为，劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已成为劳动者人格财产的一部分，劳动者在离职后如何利用是劳动者自己的自由。然而，如何判断其中哪一部分是属于劳动者个人，那一部分属于雇主，在实践中是一个难题。美国判例确定了一些具体的区分办法，可以借鉴。该判例认为，商业信息区分为一般性的和特殊性的，一般性的营业信息不属于商业秘密，因为商业秘密必须具备一定的秘密性，而一般性营业信息根本谈不上秘密性，因此商业秘密应当是一种具有特殊性的营业信息。根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定是否为商业秘密。所有人禁止雇员使用其在雇佣关系所取得的机密性知识则为商业秘密。

    4．非善意第三人的间接侵害行为 

    这是对明知或应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为的概括。第三人虽然没有直接侵犯权利人的商业秘密，但他在知道或应当知道他人的违法行为侵犯了权利人的商业秘密的情况下仍然获取、使用或者披露权利人的商业秘密，一方面表明其违反了基本的诚实信用原则，另一方面，行为人主观上具备了侵犯商业秘密罪的主观要件，因而应承担侵犯权利人商业秘密的刑事责任。