摘要：商业秘密是具有秘密性、价值性和管理性的商业信息，包括技术信息和经营信息。在涉及商业秘密纠纷中，纳入司法鉴定的范围是技术信息中的秘密性，鉴定中应当正确界定“公众”的概念、“知悉”的 含义和“普遍知悉”的相对性。在商业秘密司法鉴定实践中，鉴定机构的资质问题，鉴定程序中当事人的举证责任问题和公开出版物与秘密性的相互关系问题是特别需要注意的问题。

关键字 商业秘密 司法鉴定 对象     

    广东长昊律师事务所商业秘密需要满足秘密性、价值性和管理性的“三性”要件，从理论上讲，商业秘密“三性”都可以通过司法鉴定来解决。但事实上，由于价值性和管理性是可以通过证据审查和法律推理的方式得以解决，实践中，司法机关一般不会把涉及价值性和管理性的问题委托鉴定机关鉴定。因此，在商业秘密鉴定中，只有秘密性这个要件才是可能启动司法鉴定程序的。秘密性即技术信息“不为公众所知悉”，具体而言，是指涉案的技术信息是“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，这便是商业秘密司法鉴定需要解决的问题，即司法鉴定的对象。

    首先，准确界定“公众”的概念。在知识产权法领域内，“公众”的概念经常使用，但是在不同法律领域，其范围并不一致。如商标法领域因商标混淆而误导“公众”时，这里的“公众”一般是指社会公众，即一般消费者，尤其是涉及大众商品（包括服务）的商标混淆时，一般是以普通消费者的注意力为标准，可以通过市场调查的方式来判断某种商标使用行为是否足以误导公众。但商业秘密领域的技术信息，涉及的专门技术，无论是产品配方还是工艺流程或者方法，都不可能引起普通公众的兴趣和注意力，因此，这里“公众”便不可能是普通的社会公众，而仅指技术信息“所属领域的相关人员”，即应当是与特定技术信息的所有人或者使用人具有竞争关系领域的人员，只有这些人员，才会在商业经营中接触和注意这些信息，才会对这些信息有兴趣，因而才是商业秘密领域中的“相关公众”。但是，并非所属技术领域的所有人员都属于“相关公众”，因与特定技术信息的所有人或者使用人存在某种民事法律关系进而获知或者可能获知的人员应当被排除在“公众”范围之外，即这些人员即使知悉这一技术信息的，亦不应当视为已“为相关公众所知悉”。譬如技术信息所有人或者使用人的内部职工，与技术信息所有人或者使用人建立合同关系的外部人员（如为技术信息所有人或者使用人提供技术培训的人员、直接或者间接可能获得该技术信息的商业伙伴、该技术信息的出让人或者许可人等），合伙企业中的合伙人，在以技术信息投资入股情况下获得该技术信息的企业中的技术人员和管理人员等。上述人员虽然了解该技术信息，但却与该技术信息的所有人或者使用人通过缔结特定民事法律关系而负有约定或者法定的保密义务，或者具有默契保密义务。虽然这些人都是“所属领域的相关人员”，但并不因此而导致相关技术信息丧失秘密性。

    其次，应当准确把握“知悉”的含义。“知悉”的字面意思即“知道”、“了解”或者“掌握”之义，如果一个技术信息已经被所属领域相关人员了解和掌握，那么即失去了秘密性，从而不再获得法律的保护。然而，商业秘密法的“不为公众所知悉”之“知悉”，不是一个语义解释的问题，而是应当作准确的法律解释。

    再次，正确把握“普遍知悉”的相对性。技术信息“不为其所属领域的相关人员普遍知悉”才具有秘密性，但商业秘密并不具有独占性，甲 地 A 企业具有的技术工艺，乙地 B 企业可能同样拥有，甚至丙地  C  企业也在使用，这种情况在实践中并不罕见，但这并不能当然认为该技术信息已经不再具有秘密性。商业秘密的秘密性并不要求除权利人以外无人知道，也没有确定秘密性丧失与否的“知悉”人数的数量边界，“普遍知悉”是一个比较的概念，是多数人与少数之比，如所属领域人相关人员大多数都了解和掌握该技术信息或者大多数人都认为该技术信息的获得是不需要太多的创造性投入，该信息就应当被认定为不属于“不为所属技术领域的相关公众所普遍知悉”，即该信息应当不具有秘密性。由此可见，得出技术信息是否为“所属领域的相关公众普遍知悉”的结论，不能通过法律推理或者审判经验的确信解决，也不是“所属领域相关公众”之外的其他专家有能力评判的。