摘要:侵犯商业秘密罪是我国上世纪97 年颁布新《刑法》时新增加的一个罪名，显然刑法增加侵犯商业秘密罪，一是为了加大对侵犯商业秘密行为的打击力度，二是为了有力地维护权利人的正当权益，但实践表明该罪不论是在立法上还是在适用上都存在着诸多问题，本文将通过案例来阐述商业秘密罪的管辖问题。

关键字:侵犯商业秘密罪  刑法 

广东长昊律师事务所

一.当事人情况公诉机关：武汉市江岸区人民检察院上诉人(原审被告)：天津环渤海钢铁一【程技术开发有限公司(简称环渤海公司)上诉人(原审被告人)：刘翔、陈春元、郑振灵，褚乃斌

　　二.案情简介

　　中冶南方工程技术有限公司(简称中冶南方)经过多年对引进技术的消化、移植和改进创新，形成多项具有自主知识产权的工程技术。与本案有关的高牌号冷轧无取向硅钢常化酸洗机组成套设备研制技术、高牌号无取向硅钢和取向硅钢热拉伸平整机组成套设备设计技术，已达到国际先进水平和国内领先水平，并已成功应用于太原钢铁集

　　团公司六轧厂硅钢改造T程和武汉钢铁集团公司二硅钢取向硅钢生产线。为保护自身的专有技术，中冶南方制定了《科学技术保密档案管理规定》，与员工签订《保密及竞业禁止协议书》，对包括工程技术图纸在内的技术信息和经营信息采取专门措施，实施保密管理。

　　被告环渤海公司于2006年9月在天津设立，并于同年12月与鞍山钢铁公司签订了“鞍钢高性能冷轧硅钢试验线

　　工程” (即取向硅钢生产线)四条机组设计合同(以下简称鞍钢项目)。为完成鞍钢项目设计合同，环渤海公司以高额安家费和高薪等条件，将原在中冶南方冷轧事业部从事项目管理及技术设计工作的薛克娟、被告人褚乃斌、陈春元等工程技术人员招至该公司。薛克娟任公司副总经理兼鞍钢项目经理，陈春元任鞍钢项目环保设计工程师，褚乃斌任公司副总工程师兼鞍钢项目机械设计工程师。2007年3月，被告人陈春元提出不能按期完成设计任务，李国强遂提议找中冶南方的被告人刘翔来做。在得到薛克娟的认同并经其征得公司实际控制人同意后，决定按“一条机组10万元、两条机组20万元”支付被告人刘翔报酬。被告人陈春元随即电话邀约被告人刘翔来天津商谈。同月，被告人刘翔应邀来到天津后，薛克娟以环渤海公司负责人的身份，就委托设计及报酬事宜与被告人刘翔单独进行了交谈，并代表环渤海公司首付被告人刘翔酬金5万元;被告人陈春元向被告人刘翔传达了具体的设计内容和设计要求;被告人褚乃斌就被告人刘翔的设计与自己所承担的“挤干辊”设计之间的接口尺寸等问题向被告人刘翔提出了具体的说明和要求。此后，被告人陈舂元又通过互联网，多次向被告人刘翔发送“设计委托任务书”、“机组图纸目录”和“图纸编号”，传达具体设计任务和要求，并于2007年10月代表环渤海公司交付被告人刘翔酬金5万元。2007年10月，被告人郑振灵出任环渤海公司法定代表人兼总经理，主持环渤海公司工作。其间，因被告人刘翔有部分图纸迟迟未予交付而直接影响了环渤海公司的鞍钢项目进度，被告人郑振灵于2007年11月亲自交待他人向被告人刘翔的银行卡上支付酬金5万元。

　　2007年3月至12月，被告人刘翔将中冶南方“太钢冷轧硅钢常化酸洗机组设备没计图纸”， “武钢二硅钢取向硅钢热拉伸平整机组设备设计图纸”及被告人陈春元传达的任务要求，以u盘和电子邮件等方式交给武昌造船厂的谢某，由谢某根据任务要求对中冶南方的上述图纸进行了适应性修改与调整，并按要求将中冶南方上述图纸上“太钢冷轧硅钢”和“武钢二硅钢取向硅钢”的图名更改为“鞍钢高性能冷轧硅钢试验线项目”，将中冶南方的图标、图号更改为环渤海公司的图标、图号。谢某将修改后的图纸分批以电子邮件的方式发送给被告人刘翔，被告人刘翔又分批发送给被告人陈春元。此间，被告人刘翔共计收受环渤海公司支付的酬金人民币15万元。

　　三.当事人诉辩

　　五被告主要辩护理由是：认定涉案技术构成商业秘密的主要证据为湖北某司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，但其存在程序违法和实体缺陷。涉案常化酸洗机组酸洗槽设备和热拉伸平整机组涮洗.热水喷洗槽设备技术表现为简单的的尺寸、部件的组合及使用材料的选择，且在相关文献资料中均有不同程度的涉猎，属于公知技术。被告使用的涉案冶金设计母图来源于两家外国设计公司的图纸。据以认定经济损失的评估报告明显不公。

　　四.审理结果

　　一审法院认为，冷轧硅钢生产工艺和装备设计技术，是中冶南方经过多年对引进国外高牌号冷轧硅钢工艺技术的消化、移植、改进和创新的基础上所形成的拥有完整自主知识产权的专有技术，为中冶南方带来了巨大的经济效益和市场竞争优势，且中冶南方采取了合理的保密措施，构成了受法律保护的商业秘密。环渤海公司以利诱等不正当手段获取中冶南方的商业秘密;被告人郑振灵，陈春元、褚乃斌作为环渤海公司的主管人员和其他责任人员，直接参与了以利诱等不正当手段获取权利人中冶南方的商业秘密;被告人刘翔违反约定披露其所掌握的中冶南方的商业秘密。环渤海公司及被告人刘翔、陈春元、郑振灵、褚乃斌的行为给商业秘密权利人中冶南方造成了重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。依照((刑法》第二百一十九条、第二百二十条的规定，环渤海公司犯侵犯商业秘密罪判处罚金人民币160万元{被告人刘翔犯侵犯商业秘密罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80万元;被告人陈春元犯侵犯商业秘密罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80万元;被告人郑振灵犯侵犯商业秘密罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币80万元;被告人褚乃斌犯侵犯商业秘密罪判处有期徒刑十个月零十四天，并处罚金人民币80万元。

　　一审宣判后，环渤海公司及四被告人不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起一卜诉。二审法院维持了一审判决。

　　五、重点评析

　　(一)关于商业秘密的新颖性要求问题

　　各国对商业秘密的立法尽管千差万别，但其基本内涵均包括有秘密性、价值性、实用性以及采取保秘密措施。实践中，对其构成要件中的价值性及实用性没有什么争议，但对于秘密性是否包括了新颖性及如何判定争议较大。大部分学者认为商业秘密的秘密性就隐含有新颖性要求，部分学者则坚持将新颖性作为商业秘密的一个独立构成要件。无论学者之间分歧如何，但有一个共同点，那就是商业秘密要想获得法律保护，必须具有一定创新性。新颖性是将商业秘密与公共领域的公知技术或公知信息进行划分的界限，不具有任何新颖性的商业信息，让法律来予以保护是没有任何意义的。知识产权制度设立的目的，就在于通过给权利人以适当的垄断经营权来鼓励创新。法律对商业秘密的保护并不意味鼓励当事人随意圈占自留地，随意将行业内的公知技术作为商业秘密要求法律予以保护，否则，将导致诉讼泛滥，严重阻碍信息交流和科技创新，因此，对于受法律保护的商业秘密必须具有相应的创造性和新颖性。但是这种新颖性、创造性要求并未达到

　　专利授权新颖性、创造性要求的标准，这种“新”仅指与该行业内的一般公知信息保持最低限度的不相同性，这

　　种新颖性是一种定量(相关公众知悉的程度)的要求，而不是一种定性(指绝对新颖)的标准。即只要不为行业内的相关公众所知悉或者不能从公开渠道获取的信息，都有可能获得法律保护。我们可以从法律对客户名单的保护来

　　探寻商业秘密的新颖性要求。就客户名单中的单个客户信息来讲，大部分可能就是公知信息，但法律对客户名单的保护就在于是权利人从不特定客户群体中分离出来，使其成为权利人特殊的客户群体，也就是单个客户信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性。事实上，早在2001年最高人民法院[2001]民三终字第1l号民事判决书中，就对商业秘密(技术秘密)的创造降要求作了诠释： “利用公知技术进行一些工艺设计和参数的确定以及一。些元器件的选择是非公知技术”。可见，商业秘密对新颖性的要求极低，这也是商业秘密立法目的的具体体现。(二)关于商业秘密新颖性的判断问题

　　商业秘密“新”的因素和成分就在于“不为公众所熟悉”，主要是指商业秘密没有进入公知，公用领域，或者

　　不为特定多数人可以知悉和有权使用的信息，即不能从公开渠道直接获得。“不为公众所知悉”是一种客观事实，因此可以按照一定的客观标准进行认定和判断。法律并未明确规定商业秘密的新颖性.创造性判断标准，但我们可以借鉴专利法中有关新颖性.创造性的判断方式。

　　笔者认为，判断商业秘密是否具有新颖性应从以下三个方面来把握：一是主体的相对性。首先，不为公众所

　　知悉的“公众”，不是泛指所有的自然人，应为具有行业属性的特定从业人员，这种特定的从业人员不仅包括已从事相同行业经营的法人或个人，还应包括准备涉足与权利人相同行业经营的法人或个人。其次，商业秘密是生产，经营活动中的一种信息，其商业价值要通过相关人员的利用来实现，因此，要求其不被权利人以外其他任何人知道是不可能的。第三，这里的相对性还包括不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉及以正当合法手段(如自行研发，反向工程)获取商业秘密的人，只要他人保守秘密，均不会使商业秘密丧失新颖性。即商业秘密权利主体不具有唯一性，不同的主体可以同时拥有同一个商业秘密(技术秘密)，而专利技术的权利主体只有一个，即专利技术一经授权，其他任何主体无论是否属于自主研发或者其他方式获得该技术，未经权利人许可均不得使用该技术。二是客体的相对性。如前所述，受法律保护的商业秘密均应有一定的新颖性、创造性，但这种新颖性，创造性存在明显的差异，部分商业秘密的新颖性要求极低，如经营信息(客户名单)等;但有的商业秘密的新颖性较高，部分技术秘密的新颖性已完全达到专利授权标准。当然，商业秘密新颖性的高低，对庭审的证明责任有明显影响。如果商业秘密的新颖性较高。法庭可只要求其承担有限的举证责任，但如果商业秘密的新颖性较低，权利人应对其新颖性负有较为严格的举证责任。三是不能从公开渠道直接获取的相对性。新专利法对专利权的新颖性判断标准采取的是一种绝对性标准，即出版物或者使用公开均采用了国际标准，而200l版专利法采用的是相对新颖性标准，即出版物公开采用国际标准，使用公开采取国内标准，显然专利获得授权的新颖性要求越来越高。如何判断商业秘密能否从公开渠道获取虽然在《反不止当竞争法))及((刑法》中没有明确规定，但最高人民法院((关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条通过列举方式明确r判断某信息能否从公开渠道获取的标准。该标准显然采取了相对新颖性标准，即出版物公开采用国际性标准，使用公开采用国内标准。而且对国内使用公开也作了相应限制，并不是所有在国内公开使用均导致新颖性的丧失。如果某一信息仪表现为产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直接获得该信息的，该产品进入市场后，其所涉及的信息可以认为通过使用而公开。但如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，该信息进入市场后，不通过复杂的检测或者试验分析等就难以从产品本身直接获得该信息的，不认为该信息通过使用而公开。上述司法解释也间接明确了长期以来争议不断的商业秘密的地域性问题。此外，在目前信息传递速度和覆盖范围参差不齐的时代，某个信息在这个地方公开了，在其他地方完全有可能不为公众所知哓。因此，判定某项信息是否具有新颖性，还要从该信息在使用区域的实际公开程度充分考虑地域范围因素。当然，随着信息社会的迅猛发展，地域性对商业秘密新颖性的影响将越来越弱。对商业秘密新颖性的认定往往是审判中的难点。对于经营信息是否构成商业秘密，审判人员可以通过对案件的审理依法作出认定，但对技术信息则不同。技术信息可以说包罗万象，承办人不可能对案件涉及的所有领域均是行家，特别有些技术信息所涉领域非常前沿，也非常专业，只有该领域的专家才能判断该信息是否为该领域内的公知技术或者说具有创造性，因此，对于特定的技术信息进行查新鉴定是必不可少的。但查新鉴定只是对相关技术能否从公知渠道获取进行检索、比对，至于该技术信息是否构成技术(商业)秘密是不能通过鉴定的方式来确定。是否构成技术秘密是法律事实认定问题，而不是技术鉴定问题。审判实践中，有的侦查部门在立案前，首先要求权利人对其所主张的技术信息是否构成商业秘密进行鉴定，在鉴定部门认定为是商业秘密以后才正式立案，结果到了审判阶段往往会引起较大争议。本案就出现过这种情况。查新鉴定结论能否采信法院应审查以下三个方面内容：一是查新鉴定程序是否合法;二是查新检索关键词的设置是否科学合理;三是查新检索范围是否全面，客观、公正。

　　(三)将公知抽象原理转化为具体的技术方案并采取了相应的保密措施属非公知技术

　　就本案而言，五被告在审理过程中的主要共同抗辩理由就是公诉机关指控被侵害的犯罪对象即涉案技术秘密属公知技术，具体理由见前文。对此，法院认为，部分公开出版物及文献资料对涉案技术有所涉猎，仅是对涉案技术从不同层面进行原理性介绍和描述，并不是具体可用的技术方案。一套完整的技术方案，需要相关领域的技术人

　　员根据现有的基本原理，通过无数次科研实验经验的积累(如材料的选择、时间长短的确定等)才能逐步形成。因此，将抽象的技术原理转化为具体的技术方案，还需要付出大量创造性劳动，属非公知的。对于涉案槽体设备设计技术仅表现为相关产品的尺寸、结构，材料、部件的简单组合，是否构成法律层面所界定的商业秘密问题，法院认为，涉案两套机组图纸所载明的技术信息虽然只涉及到高牌号冷轧硅钢生产工艺中的两个槽体结构的尺寸、部件的组合及使用材料的选择，但中冶南方在为客户设计硅钢项目运用该项技术时，均签订有保密协议，即除中冶南方的客户外，中冶南方同业竞争对手是无法通过考察相关的技术产品反向取得该项专有技术信息。至于被告委托北京某司法鉴定中心将涉案被控侵权的图纸与两家国外公司设计的图纸进行比对，以此证明其完成涉案设计图纸所使用的设计母图来源于该图的问题，法院没有采信该鉴定的主要原因并不是该鉴定机构存在什么资质或者程序问题，关键问题在于该鉴定作为被比对公知技术的两套国外公司设计图纸，被告人仅能证明有类似图纸的存在，不能证明该图纸上所载明的技术信息已进入公知领域，该图纸所载技术信息完全可能是图纸所有人的技术秘密。此外，即使该设计图纸在国外属公开使用的基本母图，也并不当然属国内的公知技术。这与最高人民法院Ⅸ关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条所确立的原则是一致的。可以说，该案从商业秘密的创造性要求、权利主体的相对性及使用公开的相对性进行了逻辑严密论述，为其他类似案件的审理提供了有益借鉴。

　　(四)审理侵犯商业秘密罪案件应注意的几个问题

　　1.本罪审理的启动程序应以自诉为主，自诉、公诉并重

　　商业秘密作为一种特殊私权，具有无形性、易复制性及权利保护范围的不确定性，这使得犯罪行为更为容

　　易、隐蔽。由于权利人对其权利的熟悉和保护权利的敏感性，权利人应是侵权的最先感受者和发现者，也是最积极拿取法律武器保护其权利的人。其次，在本罪的审理过程中，被告大多以“公知技术”作为主要抗辩事由，而权利人往往是领域内的行家，对于哪部分属于其专有技术，哪部分属公知技术比较熟悉，在与被告的抗辩过程中，更有利于法院查清案件的客观实际情况。如作为公讼案件，公诉机关代表国家与被告就本罪所保护的客体(权利人的商业秘密)是否存在，权利的保护范围有哪些进行直接抗辩，有公权过度干预私权之嫌，且如果权利人不予配合，则加重了公诉机关的举证难度。第三，商业秘密作为一种私权，对其的侵权行为，无论是民事侵权还是刑事侵权，本质上并没有明显区别，只是程度不同而已。当侵权在量上积累到一定程度，其性质就发生变化，才构成本罪。对于权利人来说，一方面希望侵权人受到严惩，另一方面又不希望其秘密进一步公开而受到更进一步的侵权或者更容易侵权，因此，权利人最希望的结果是其损失得到充分赔偿及权利不再受到进一步侵害。而自诉案件具有可调解性和可撤性，因此，本罪如果以刑事自诉或者刑事附带民事自诉案，更有利于纠纷解决，也有利于节约诉讼资源(避免公诉机关启动公诉程序的同时权利人又启动民事侵权诉讼)。综上，笔者认为，本罪审理的启动程序，应由公诉为主改为以刑事自诉为主，或者即使作公诉案件，商业秘密的权利人应作为公诉机关的必要证人出庭。也可以尝试“先民后刑”的思维模式，即先通过民事侵权审判进行初步确权及侵权判定，再对侵权人的行为是否构成刑事犯罪进行审理。

　　2.商业秘密权属证据的固定

　　商业秘密属知识产权范畴，除具有知识产权特有的共性外，也有别于著作权、专利权，商标权等其他知识产权。著作权、专利权、商标权可以通过法律的形式有形化，特别是商标权、专利权的取得更需要履行一定的法律程序被有权部门所授予，其权利保护范围明确具体。而商业秘密是靠权利人自己的行为来形成，其权利范围是由权利人根据自已内心确认进行划定，企业采取保密措施的技术秘密不一定构成商业秘密。实践中，无论是公安机关还是检察机关，往往只注重对犯罪嫌疑人侵权行为证据的收集而忽略了对权属证据的固定收集。笔者认为，作为本罪所保护的客体——商业秘密的保护范围，在公安侦察启动阶段就应明确具体，其权利范围不应随着侦察展开而不断扩展。因为权利人与犯罪嫌疑人往往具有同业竞争性质，不排除被告方通过所谓合法手段来达到扼制竞争对手的非法目的(如通过民事或者刑事侵权诉讼的方式来干扰竞争对手或者获取对方的商业秘密)，因此，如果不在侦察初期固定权利人的权利保护范围，对被告方来说是严重不公，也不能达到刑法设立本罪的初衷。对权利人的权属证据收集应包括以下两方面：一是固定商业秘密权利人的权利范围证据。侦察机关在启动侦察程序前，权利人必须提供记载有该商业秘密的载体(如技术秘密的设计图纸、设计方案)，说明商业秘密的具体内容、该商业秘密的来源、商业价值(如原始取得该项商业秘密研发成本或者继受取得支付相关费用凭证)。其权利范围可以随着侦察工作的深入而不断缩小。但不能扩大。二是固定商业秘密权利人已采取保密措施的证据。如与当事人之间签订的保密协议，公司保密制度以及设置技术壁垒。权利人不能随着侦察工作的进一步深入和需要而不断进行事后补充。

　　3.司法鉴定在审理案件中的作用

　　在侦察、审理商业秘密案件中涉及到一些事实认定问题，司法鉴定是必不可少的。本罪在侦察、审理过程中涉及需要司法鉴定包括以下三个方面：一是技术秘密的查新鉴定。其必要性前面已作论述。二是比对鉴定。涉案的专

　　有技术被认定为商业秘密，但侵权人必须使用该专有技术进行经营获利才构成本罪。侵权人是否使用该技术是一个较为专业性的问题，对较复杂的技术问题也需要相关领域的专家进行鉴定比对，法律上也称为“同一性”鉴定。三是损害后果的评估鉴定。侵犯商业秘密行为造成的损失评估鉴定是一项专业性很强的工作，其对侵犯商业秘密罪的认定有着重要意义，是司法工作人员认定某一侵犯商业秘密的行为是否构成犯罪的主要证据之一。被侵害的商业秘密的重大损失应由哪一权威机构评估、其效力又如何，法律没有明确规定。笔者认为，只要评估机构充分考虑商业秘密的取得成本、现实的利益损失、合理的预期利益损失及犯罪行为给权利人造成的损害程度等四个方面因素，其评估报告还是应当采信的。本案侦察，审理过程中，上述三个方面的鉴定均有涉及。

　　由于鉴定涉及的问题一般是专业性比较强的问题，案件承办人、公诉人及被告方对鉴定报告的理解可能产生歧义，因此，鉴定人出庭接受公诉方，被告方及案件承办人质询是必要的，也是符合法律规定的。

　　4.案件审理中二次泄密问题

　　商业秘密以能保持秘密状态为先决条件，这样才能给权利人带来竞争优势。正因为如此，在办理侵犯商业秘密案件中，由于权利人担心泄密范围的进一步扩大，往往拒绝提供商业秘密的原始载体证据，甚至因此放弃追究侵权人的法律责任。在侦查、审判过程中，应当采取适当措施，树立为当事方保守秘密的意识，防止因措施不当造成

　　二次泄密事件的发生。具体的保密措施包括参与侦察、公诉，审理、诉讼代理及鉴定人员与权利人签订保密协议，卷宗材料上写明“加密”字样、进行不公开审理等，打消权利人的顾虑，切实保护商业秘密权利人的合法利益。