摘要：

通过刑事法律介入对商业秘密的保护，可以充分弥补民事、行政手段保护的不足性。侵犯商业秘密罪(刑法第219条)，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。其中重大损失是指给权利人造成五十万元以上的损失。在了解刑罚处罚标准之前，需要了解划分违法与犯罪的界限即“重大损失”是如何认定的，之后再对侵犯商业秘密罪的刑罚进行阐述，最后论述法官在商业秘密案件中自由裁量权的行使。

一、 侵犯商业秘密罪中重大损失的认定

首先需要了解重大损失的范围，即在计算重大损失时应该从哪些方面进行计算。本文认为侵犯商业秘密的范畴包括权利人的竞争优势及这种优势所带来的经济利益。所谓对竞争优势的损害，在经济上体现为三个部分：开发成本、现实的优势（生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系）未来的优势（指权利人预期的那部分）。

对于计算的方式，存在比较常用的两种方式，其一是权利人因侵权行为遭受的损失，但有时因市场的浮动性，往往很难很准确的去计算权利人所遭受的损失。所以出现一种解决这一问题的方式，即侵权人因侵权所获得的利益。如通过对被告账目的查询可知被告销售收入或者销售数量等。可以比较直接去计算。在司法实践中，计算权利人的损失主要有以下几种模式；1,被告人因侵权所获得的利益2、权利人收入的减少额3、商业秘密的自身价值，这主要应用于被告人尚未生产出侵权产品或者已经生产出侵权产品但未实现销售的案件。这里面又可以分为商业秘密的自身价值、商业秘密的研发费用、商业秘密的许可使用费和商业秘密的市场价格。

二、侵犯商业秘密罪的刑罚

《刑法》第二百一十九条规定:"有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金:按最高人民法院、最高人民检察院法释[2004]19号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于"给商业秘密的权利人造成重大损失"，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的"造成特别严重后果"，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

在侵犯商业秘密罪的量刑上，分为两个刑罚档，一个是给权利人造成五十万元以上的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；另一个是给权利人造成二百五十万元以上。处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。两个刑罚档的标准跨越比较大，需要借助法官的自由裁量权来进行判刑。

三、 法院在行使自由裁量权时需要考虑的因素

公权力的行使必须依据现有的规则，而权力的行使表现在对规则的运用上，既要合法，又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实的需要，所以，规则的限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案的公正，还是为了补充法律的漏洞，克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者—法官去解释法律，灵活适用，而不能因循守旧。况且，法律也只有通过法官的解释和运用才具有生命力。所以在很多定罪量刑的法条里，都赋予了法官一定的自由裁量权。在侵犯商业秘密罪中，其中“判处三年以下，有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”及’判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”都需要法官根据侵权人的侵权行为给权利人造成损失大小，侵权人犯罪主观恶意大小，以及是否造成商业秘密失去了秘密性等因素去综合考量。