不侵权的抗辩理由

    被告主张不侵权抗辩的理由，大体上存在如下几种：一、原告主张保护的信息不构成商业秘密；二、被控侵权信息与原告的商业秘密不同；三、被告的被控侵权信息具有合法来源，包括被告自行开发研制、反向工程、个人信赖等来源途径。对于第三人的不侵权抗辩而言，还有其不明知和不应知的抗辩理由等。在此主要分析常见的抗辩。

  一、关于被告主张原告所诉求保护的“商业秘密”不能成立的抗辩

    如前所述技术信息或经营信息成为商业秘密需要三个要件，该三要件缺一不可。理论上，被告可以选择其中的任何一个要件作为阻止信息成为商业秘密的突破口。但是，从实际操作层面上，信息的秘密性和保密性二要件对于被告抗辩不侵权具有相对较高可操作性。从举证难易的角度分析，被告在否定原告主张保护的信息的秘密性上具有便利和优势，原告举证证明其信息的秘密性非常困难，甚至并不现实，但是被告举证证明原告的信息已经被公开而丧失秘密性，相对是容易的；由于商业秘密是经营者自己保护有关信息而产生的权利，保密措施对于商业秘密构成具有至关重要的作用，原告举证证明其信息构成商业秘密的关键证据是其对有关信息采取了保密措施的证据，保密措施的事实成为原告证明其信息构成商业秘密的主要证明负担，被告也往往能够认识到保密措施对于商业秘密构成的意义，也常常提出原告未对信息采取保密措施或者保密措施不适当的证据而认为原告的信息不构成商业秘密进行不侵权抗辩。因此，被告往往以有关信息不具有秘密性和没有采取保密措施来抗辩其没有侵犯原告的商业秘密。

  二、关于被告主张被控侵权信息具有合法来源的抗辩

  被告常常以其被控侵权的信息来源合法作为强有力的抗辩侵权指控的理由。商业秘密获得的合法途径包括赠与、转让、合营、继承、兼并、反向工程、独立科研开发以及个人信赖等。《不正当竞争司法解释》第12条规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”

    （一）自行研制的抗辩

    由于商业秘密是因经营者自我保护而产生的权利，权利本身不具有绝对的排他性——其他经营者也可能通过自己的研发而不是取自原告的方式而获得相同的信息，在这种情况下，其他经营者通过自身的投入和努力而生成的信息，对于该经营者获得信息的途径而言是正当的，它并没有去获取他人生产的信息的主观意识和客观行为，是依靠自己的付出而获得有关信息，其行为没有不正当性，并不侵犯他人商业秘密。

    在认定被告自行研制抗辩是否成立时，首先应当注意把握“自行”对于该抗辩成立的核心意义，即被告赖以抗辩的信息应当是被告通过自己的成本（人力、资金、技术、时间等等）付出独立研发获得的。遵循这个把握核心，按照通常的逻辑，被告举证的要点在于“自行”研制的事实。但是，自行研制抗辩属于“合法来源”抗辩之一，以案件存在“相同（实质性相似）+接触”的事实为前提，如果缺乏该前提事实中的任何一项，原告的举证责任便尚未完成，被告没有必要行使“合法来源”抗辩，当然没有必要主张被控信息系其“自行研制”的事实，即此时在逻辑顺序上并不需要被告行使“自行研制”抗辩，或者“自行研制”抗辩是作为其不侵权的补强抗辩而存在。在存在“相同（实质性相似）+接触”事实的情况下，被告证明其“自行研制”的事实一般情况下需要注意其对自行研制抗辩所依据的信息形成时间的证明。被告以自行研制抗辩的，一般应当证明其自行研制的信息形成于原告的商业秘密信息产生之前，否则，在存在被告接触或者有条件接触原告的商业秘密的情况下，这种接触或者接触可能的事实有可能抵销掉被告自行研制的主张，致使自行研制的事实处于事实真伪不明状态，在被告负担举证责任的情况下，就会产生其举证不充分而得不到支持的结果。除非，被告关于其自行研制的证据非常充分，才可能忽略掉对二者生成时间的事实要素的考量。该时间点的证明成为被告该抗辩的着力点。