汤容滨律师

在民事诉讼中当事人为了避免胜诉判决生效后对方当事人没有财产可供执行，可以在诉讼前或者诉讼中向法院申请将对方当事人的财产或者行为进行保全。由于民事诉前保全在实践中适用的并不多，而且诉前保全中的法律后果在当事人起诉后均直接自动转为诉讼中的保全，故本文仅对民事诉讼中的保全做一个法律梳理，便于大家掌握。

 一、诉讼保全的程序

 （一）  启动主体

法律规定能启动诉讼保全的主体有两个，一个是诉讼案件的当事人，当事人必须向法院提交申请书，并提供相关证据材料。当事人的范围包括：一审案件中的原告、被告和第三人，二审案件中的上诉人和被上诉人。第二个启动主体是诉讼法院本身，当事人没有提出申请的，法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

（二）  保全申请书的内容

当事人向法院提交的保全申请书必须记载如下内容：

1、申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式。

2、请求事项和所根据的事实与理由。

3、请求保全数额或者争议标的。

4、明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索。

当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，法院仍可以依法裁定采取财产保全措施。

法院依照上述规定作出保全裁定的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产。

申请保全人提出查询申请的，执行法院可以利用网络执行查控系统，对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询，并采取相应的查封、扣押、冻结措施。法院利用网络执行查控系统未查询到可供保全财产的，应当书面告知申请保全人

5、为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由。

6、其他需要载明的事项。

（三）  申请诉讼保全的理由

可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件。

（四）申请诉讼保全的时间

当事人必须在诉讼过程中向法院申请。

对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人申请保全的，由第一审法院依当事人申请或者依职权采取。第一审法院的保全裁定，应当及时报送第二审法院。

法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。

仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。

第二审法院裁定对第一审法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审法院实施。再审法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托原审法院或者执行法院实施。

利害关系人申请诉前财产保全，在法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的，期限连续计算，法院无需重新制作裁定书。

申请保全人申请续行财产保全的，应当在保全期限届满七日前向法院提出；逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。

再审审查期间，债务人申请保全生效法律文书确定给付的财产的，法院不予受理。再审审理期间，原生效法律文书中止执行，当事人申请财产保全的，法院应当受理。

（五）诉讼保全对担保的要求

法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请

担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。

申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的，应当向法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料。第三人为财产保全提供保证担保的，应当向法院提交保证书。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容，并附相关证据材料。对财产保全担保，法院经审查，认为违反民法典、公司法等有关法律禁止性规定的，应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保；逾期未提供的，裁定驳回申请。

保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。

金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，法院应当依法准许。

下例案件法院可以不要求申请人提供担保：

1、 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的案件。

2、 婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的案件。

3、 人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的案件。

4、 因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的案件。

5、 案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的案件。

6、 申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的案件。

法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，法院可以不要求提供担保。

（六）法院的处理

接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定。需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定。裁定的内容包括：1、对被保全人财产进行保全；2、责令被保全人作出一定行为；3、禁止被保全人作出一定行为。

由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。

裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。

（七）对保全行为的救济

1、 当事人对保全行为的救济

当事人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的法院申请复议一次。法院应当在收到复议申请后十日内审查。复议期间不停止保全裁定的执行。当事人对保全裁定不服申请复议的，理由成立的，裁定撤销或变更。理由不成立的，裁定驳回。当事人对驳回申请裁定不服申请复议的，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施。理由不成立的，裁定驳回。

2、申请保全人、被保全人对保全行为的救济

申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理（执行行为异议）。

3、案外人对保全行为的救济

法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定（执行标的异议）

案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。

二、关于保全财产的特别规定

保全财产限于诉讼请求的范围，或者与本案有关的财物。

被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。

由法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，法院和其他保管人不得使用。

法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权

法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行

债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由法院提存财物或者价款。

财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。

法院对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。

被保全财产系机动车、航空器等特殊动产的，除被保全人下落不明的以外，法院应当责令被保全人书面报告该动产的权属和占有、使用等情况，并予以核实。

对银行账户内资金采取冻结措施的，法院应当明确具体的冻结数额。

财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。

被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。

法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议（执行行为异议）

保全法院在首先采取查封、扣押、冻结措施后超过一年未对被保全财产进行处分的，除被保全财产系争议标的外，在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院可以商请保全法院将被保全财产移送执行。但司法解释另有特别规定的，适用其规定。

保全法院与在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院就移送被保全财产发生争议的，可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院应当根据被保全财产的种类及所在地、各债权数额与被保全财产价值之间的关系等案件具体情况指定执行法院，并督促其在指定期限内处分被保全财产。

三、保全的措施

保全的措施报告：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，法院可予以变卖，保存价款。

被查封、扣押、冻结的财产。不宜由法院保管的，法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。

查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

保全裁定未经法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。

可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。

四、保全的解除

财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。

财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。

债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的，法院应当解除保全。

保全错误的，应当解除保全。

申请人撤回保全申请的应当解除保全。

申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的应当解除保全。

采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的应当解除保全。

仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的应当解除保全。

仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的应当解除保全。

法院对案件作出不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的应当解除保全。

法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。

法院收到解除保全申请后，应当在五日内裁定解除保全；对情况紧急的，必须在四十八小时内裁定解除保全。

申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。

五、保全的撤销、变更或补正

财产保全裁定执行中，法院发现保全裁定的内容与被保全财产的实际情况不符的，应当予以撤销、变更或补正。

六、保全错误的后果

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。