李行律师

浅析刑法修正案第八十三条

(2012年5月)

今年3月14日，刑事诉讼法完成了时隔16年的第二次“大修”。在十一届全国人大五次会议表决通过后，这部被修改了100多处、修改部分超过总条文50%的最新版法律，正式出炉。此次修订有不小进步，但公检法及律师界、学界各方博弈至今仍在进行中。部分条款甚至出现了明显的倒退，引发广泛担忧。特别是修改后的第八十三条关于拘留后通知家属的规定更是引发了广泛的争议。修改后的规定为“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。” 仔细看来，修改后的条文比以前的规定的却有了不小的进步。原来的刑事诉讼法规定，不管什么罪名，只要是有碍侦查或者无法通知的情形，都可以不通知。而新刑事诉讼法有碍侦查或者无法通知的情形，不再适用于任何罪名，而是只限定于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，并规定有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。但我们仔细品鉴这条规定就会发现其中的不完善之处，其对“有碍侦查”和“无法通知”的界定并不明了，在什么情况下将其界定为有碍侦查？无法通知的情形又有哪些？此条规定都没将其细化，而是给了一个模糊而笼统的概念。

此前的刑诉法规定在如下情况下，可以作为“有碍侦查”的情形，不必在24小时内通知被逮捕人的家属或者其所在单位： 
  1、被逮捕的人属于犯罪集团案犯，或者与犯罪集团、团伙有牵连，由于其他案犯尚未被捉拿归案，其被逮捕的消息传出去，可能会引起其他同案犯的逃跑、自杀、毁灭或伪造证据等情况发生，妨碍侦查工作的顺利进行； 
  2、被逮捕人的家属或单位的人与其犯罪有牵连，通知后可能引起转移、隐匿、销毁罪证。

随着社会的不断发展进步，法律也在不断的提升和完善，以便更好的适应及服务于社会经济，促进社会方方面面的完善。可修改后的刑诉法中却没有对此做出明确规定，这难免使刑诉法的修改有“开倒车”的嫌疑，从而引起部分学者和律师的担心和质疑。

首先，“无法通知”、“通知可能有碍侦查”等情形，完全可能成为适用于一切案件的“口袋”理由，导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属，“秘密拘捕”泛滥成灾。我们知道，刑事强制措施是同各种刑事犯罪斗争所必不可缺少的手段，同时，由于它是一种限制或者剥夺人身自由的强制方法，涉及到公民的基本权利。因此使用拘留等强制措施的时候，既要及时、果断，又要严肃、慎重，首先要遵循的就是合法性原则。也就是说，公安机关在采取拘留等强制措施时，要严格遵守法定的条件、程序和期限。这就需要法律中对此做出明确的规定，以便公安机关在实际执行当中以此为依据，如不对“有碍侦查”等情形具体细致化，那么公安机关就有可能援引此条随意的“秘密拘捕”，以“无法通知”、“有碍侦查”为挡箭牌，违规操作，警察为了自己办案方便而根据自己的需要有选择性的不通知家属。涉嫌将公权力的扩大化和权利的滥用，严重侵犯了公民的辩护权，违背了立法者的初衷。

其次，对当事人采取强制措施而不通知家属，不利于当事人合法权益的保障，不符合人权保障的法治原则。我国刑事诉讼法的目的在于控制犯罪和保障公民的权利，以便维护整个社会主义秩序稳定。惩罚犯罪与保障公民的权利又是刑事诉讼法本身所固有的、不可分割的两个侧面，二者共处于刑事诉讼法活动的这个统一体中，贯穿于刑事诉讼法程序的始终，相互依存。在保障公民权利当中既包括保障被害公民的权利，又包括无罪的人不受刑事追究，还包括当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利。如果在刑事诉讼中，违反刑事诉讼法所规定的权利保障规范，滥用司法权力，往往会造成冤假错案。然而，在实际的刑事诉讼活动中我国的各级司法机关一般都将重点放在控制和打击犯罪这一方面，对公民权利的保障这一方面往往比较忽略，特别是对于当事人诉讼权利的保障这一块更加的不太重视，致使当事人的许多权利得不到保障与行使，有碍司法公正。在之前实践操作中，也常会有一些“无法通知”的情况，如被逮捕人家属或者所在单位的地址不明，或者其家属或所在单位在边远地区，交通不便，24小时以内难以通知到；也有的被逮捕人无家属，无所在单位等。对此，有知名律师指出，在现代信息社会，无法通知的情形几乎没有。其建议，应将通知范围扩大到亲友，及时通知亲友才能启动聘请律师程序，不通知实际上是侵犯了公民的辩护权，更有律师对此直接批判道，这几种可以不通知家属的特殊情况条款，明显是从国家安全、反贪部门的办案需要出发，是出于部门观念的立法，是法治的明显倒退。如不将“无法通知”、“有碍侦查”的情形具体细致化，那么当事人在遭到拘留后“无人知晓”、“杳无音信”的情况则会频频出现，当事人据此申诉、状告也无多大实际意义，侦查机关只一句“无法通知”或是“通知有碍侦查”便可胜过一切陈辩，何谈当事人合法权利的保障？

愚认为，要避免上述情况的发生，保证法律公平公正，保障相关当事人的合法权利，维护社会的公平与正义，切实践行人权保障的法治原则，首先要加强对公权力的严格制约。比如“恐怖活动犯罪”，查遍刑法也没有这个罪名。现实生活中的故意杀人、故意伤害、持刀、爆炸、纵火，都可以被解释成“恐怖活动犯罪”。所以我认为，刑诉法修正案草案提到的“恐怖活动犯罪”概念的内涵和外延不明确，容易在司法实践中被扩大解释，甚至导致所有的暴力犯罪都可以简称为恐怖活动犯罪。侦查机关都以此为例，在对当事人拘留后不通知或称无法通知其家属，那法律中规定的当事人的辩护权、会见通信权等权利实有空谈之嫌。有种观点认为，通知家属会影响侦查的顺利进行，这是没有根据的。自己的家人受到了监视居住、拘留、逮捕，办案机关将控制的地点和案由告诉家属，这是人之常情，符合最基本的人伦要求。更何况，家属了解了关押的地点和案由，也可以及时委托律师从事辩护活动，这对侦查机关依法办案也是一种制约。假如将“告知家属”都视为妨碍侦查的话，那么，赋予嫌疑人辩护权、允许律师参与诉讼活动，岂不都会“有碍侦查”了吗？这显然是经不起推敲的结论。依愚之拙见，在修改后条例中提到的“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”侦查机关不能不通知家属，但可以推迟几天通知。比如说，一般案件要保证24小时内通知家属，那么对这类案件的犯罪嫌疑人采取强制措施后，能不能在立法中规定5天或者7天之内通知家属？但不能长时间不予通知，使得家属在几个月甚至一年以上的时间里不知其下落。这就要求立法者在法条起草阶段广泛征求社会各方面的意见和建议，经过反复论证，在法律条文中对此做出明确规定，实行立法监督。唯有如此，案件侦查的秘密性、有效性与公民权利的保障才能平衡起来。

其次，在达到成熟阶段或条件允许的情况下，直接将法条中的特殊条款予以废除。社会的不断发展，各种条件也会不断成熟，法律也应该随之提升，当达到一定程度之时可将法条中“无法通知”、“通知有碍侦查”这种特殊条款直接予以废除，这就要求社会整体法律意识的提升，法律制度的健全完备，特别是对于公权人员要端正工作态度，提高其政治思想素质、职业道德素养、法律意识观念等综合素质，严格依法办事，对通知困难这种情况要不怕麻烦，想方设法予以通知，这不但是在践行法律规定弘扬法律精神，更是保障了当事人的合法权利，最大化的实现了人权保障的法治原则。