前言

在全民抗击“新型冠状病毒”期间，有关“抗疫口罩”的行政处罚案件屡屡发生。当事人有些被追究了刑事责任，有些被追究了行政责任。在实施行政处罚的案件中，面对类似的案情，不同的行政机关出现了对违法行为性质认定不同、处罚种类不同、处罚幅度不同的情况。究其原因，核心就是一个行政自由裁量权的运用问题。

先看三起关于 “抗疫口罩”行政处罚的真实案例。

案例一

2020年2月1日，山西省左权县市场监督管理局根据消费者举报，对左权县KY大药房有限责任公司经营“PA”一次性使用口罩的行为依法立案调查。经查，该公司于2020年1月27日通过微信购进并销售了假冒“PA牌”一次性使用口罩50包（20只/包），且质量低劣，获违法销售收入2250元。2月20日，依据《医疗器械监督管理条例》之规定，左权县市场监督管理局对该公司处以没收违法所得并罚款10万元的行政处罚。

案例二

2020年1月22日，北京市昌平区市场监督管理局根据消费者举报，对北京BM医药有限责任公司经营“PA”一次性使用口罩的行为依法立案调查。经查，该公司通过微信以5元一包的价格购买了50包一次性“PA牌”口罩（20只/包），自2020年1月23日对外销售45包，自用5包，每包销售价10元，经营额450元。2020年5月19日，北京市昌平区市场监督管理局作出《行政处罚决定书》，以原告在“疫情”发生期间销售侵犯注册商标专用权的商品并情节严重为由，责令原告立即停止侵权行为，决定对原告“顶格”罚款25万元。

案例三

2020年1月27日，北京市西城区市场监督管理局对北京CR商贸有限公司进行检查，发现存在销售假冒伪劣“3M”口罩行为。经商标权利人的委托代理人鉴定，认定当事人销售的“3M”口罩为商标侵权商品。当事人销售侵犯注册商标专用权的商品构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条所指的侵犯注册商标专用权的行为，2020年 2月7日西城区市场监督管理局对当事人作出罚款3万元并没收侵权口罩的处罚决定。

回顾：“自由裁量权”的一般概念和分类

行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。法律、法规只能做出一些较原则的规定，执法者必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，才能实现有效的行政管理。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1.在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。前者如：罚款200元至2000元之间的选择；后者如：警告、罚款、拘留之间的选择。

2、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

3、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻”、“情节严重”这样的表述，但却没有规定具体的认定标准，这就需要行政机关对情节轻重行使自由裁量权。

4、决定是否执行的自由裁量权：即对行政决定是否得以实际执行的决断权。比如对于患病的行政相对人，行政机关有权决定是否实际执行行政拘留。

讨论：三起案例对行政自由裁量权的运用

第一起案例中，左权县市场监督管理局对于左权县KY大药房有限责任公司经营“PA”一次性使用口罩的行为，在“违反医疗器械管理法规”和“侵犯注册商标权”的行为之间进行了选择，这种选择属于“对行政管理相对人的行为性质”的自由裁量。

第二起案例中，北京市昌平区市场监督管理局对于北京BM医药有限责任公司经营“PA”一次性使用口罩的行为，在是否构成“情节严重”方面进行了选择，这种选择属于“对情节轻重认定的自由裁量”。

需要特别讨论的是，北京市昌平区市场监督管理局对于本案“情节严重”的认定是否合法。根据相关材料，该局认定“情节严重”的依据是《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（2020年2月6日发布）。其中提到“对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚。对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚”。但是，笔者认为，该《意见》中提到的“口罩等防护用品制假售假”针对的是“销售质量低劣危害消费者身体健康”的行为（一般是指违反《医疗器械监督管理条例》的行为），并不包括“侵犯注册商标权”的行为。因为侵犯注册商标权行为的情节严重与否与“疫情”发生与否不存在直接的因果关系。

第三起案例中，北京市西城区市场监督管理局对北京CR商贸有限公司销售假冒“3M”口罩行为，在“违反医疗器械管理法规”和“侵犯注册商标权”的行为之间进行了选择；同时也在是否属于“情节严重”方面进行了选择。显然，与第二起案例相比，北京市西城区市场监督管理局在认定CR相对人构成“侵犯注册商标权”时，并没有认定该行为属于“情节严重”，不然也不会只作出“罚款3万元”的处罚。笔者认为，该行政处罚是行政“自由裁量权”的正确行使。

扩展：“自由裁量权”应遵循的法律原则

1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。

公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”

比如：上述案例二、案例三相对人经营口罩的违法情节基本相同，金额也相差不多，应该作出基本相同的处理。如果两者处理结果过于悬殊，则涉嫌“显失公正”。

善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复。比如：因为相对人对行政处罚提出行政复议，原行政行为被撤销后，行政机关重新作出比第一次行政处罚更重的处罚决定，就是非善意的。

合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，合乎客观规律。比如：责令相对人拆除违法建设的房屋，却限定在一个小时内完成，就是不合乎情理的。

2、自由裁量权的行使，要秉承正当目的。

秉承正当目的，是指自由裁量权的行使不能出于私利等非正常的考虑。比如：从重处罚一个个体工商户是为了使执法人员家亲戚的生意独占市场，就是非正当目的。

3、 自由裁量权的行使，要合乎法的目的。

从国家层面说，法的目的是维护统治阶级的统治。从社会层面说，法的目的是规范人们的社会行为。

如果一个行政自由裁量不是为了这个目的，则会失去“方向”，可能引发不良的社会效果。

结语

在行政执法中，自由裁量权被广泛行使，它有效增强了执法的灵活性和针对性。但是，也确实存在着许多问题，比如出于亲戚朋友关系、由于发生过个人恩怨、由于个人工作能力等因素，都可能导致自由裁量权被滥用。

但是，为了实现法的目的，必须要求执法人员提高思想觉悟和专业素质，并从立法层面、监督层面、制度层面加强和完善行政自由裁量权，让它发挥出应有的重要作用。

作者：北京陈建新律师     中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会委员