证券类行政处罚,指的是中国证券监督管理委员会在监管活动中对违法主体依法作出的各类行政处罚。由于证券领域的高度专业性，此类案件在行政处罚和被告维权过程中均呈现出独有的规则和特征。律师代理此类案件，除了需要掌握行政法律基本知识之外，还需掌握证券专门知识和证券类案件特有的法律规则。本文试图从一位实务律师的角度，对此类案件的代理进行一些初步探讨。

一、        证券类行政处罚针对的主要违法行为类型。

1.操纵证券市场。操纵证券市场，是指行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当的手段，影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，为自己谋取不正当利益或者转嫁风险的行为。

操纵证券市场的行为包括：

(1)单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；

(2)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；

(3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；

(4)以其他手段操纵证券市场。

2.内幕交易。是指证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及股票、证券的发行、交易或者其他与股票、证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该股票、证券，或者泄露该信息的行为。

具体包括以下4种行为：

（1）内幕人员利用内幕信息买卖证券、期货或者根据内幕信息建议他人买卖证券、期货；

（2）内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；

（3）非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券、期货或者建议他人买卖证券、期货；

（4）其他内幕交易行为。

3.上市公司信息披露违法。上市公司信息披露违法，是指上市公司在信息披露的过程中，违反相关的法律、法规，编制和对外提供虚假信息，隐瞒或推迟披露重要事实的信息披露行为。

主要类型包括：

（1）虚假陈述；

（2）误导性陈述：

（3）重大遗漏；

（4）披露不及时。

4.证券中介机构违法。证券中介机构是指依据证券法律、法规，通过专业知识和技术服务，向委托人提供公证性、代理性、信息技术服务性等中介服务的机构。证券中介机构违法是指中介机构违反证券相关法律、法规、规章的行为。

主要表现形式：

（1）未遵守业务规则，获取的资料证据不适当，不完整，甚至故意伪造、篡改资料；

（2）未保持职业审慎，对明显异常情况未充分予以关注，对舞弊现象没能及时发现；

（3）对重大会计处理的合规性、合理性等缺乏正确判断，违背职业准则；

（4）尽职调查程序流于形式，存在重大瑕疵。

二、        证券类行政处罚的法律责任类型。

《证券法》规定违法主体应承担法律责任的形式主要有：责令停止；责令改正；责令依法处理；责令关闭；退还资金；依法赔偿；取缔；撤销证券任职或从业资格；暂停或撤销相关业务许可；暂停或撤销自营业务许可；撤销证券业务许可；吊销公司营业执照；警告；罚款；依治安处罚条例处罚；没收；行政处分；刑事处分等等。

其中，证券监管机构依法可以作出的行政处罚的主要类型有：责令改正；暂停或撤销相关行政许可；警告；没收；罚款等。

另外，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。所谓证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。

三、        律师代理证券类行政处罚的路径。

1.      代理行政处罚作出前的“听证”。

法律依据：

《行政处罚法》第四十二条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。-----(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理;

《证监会发布行政处罚听证规则》第二条：中国证监会对当事人依法作出下述一项或一项以上行政处罚以前，当事人要求举行听证的，应当按照本规则组织听证：

　（一）责令停止发行证券；

　（二）责令停业整顿；

（三）暂停或者撤销证券、期货业务许可；

（四）撤销任职资格或者证券从业资格；

（五）对个人处以罚款或者没收违法所得人民币5万元以上；

（六）对法人或者其他组织处以罚款或者没收违法所得人民币30万元以上；

（七）法律、法规和规章规定的可以要求听证的其他情形。

《证监会发布行政处罚听证规则》第十条：当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理;

2.      代理行政处罚作出后的“行政复议”。

法律依据：

《行政处罚法》第六条：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

《行政复议法》第十条：申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。

3.      代理行政诉讼。

法律依据：

《行政处罚法》第六条：；公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

《行政诉讼法》第三十一条：当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。

四、        证券类行政处罚案件的特点和难点。

1.操纵证券市场案件。案件特点及难点：

（1）在操纵证券市场的具体手段上以交易型操纵手段为主，即在操纵证券市场的四种类型：“连续交易”、“约定交易”、“洗售交易”、“其他手段”中，以单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量这种手段为主要表现；

（2）偏离数据的状态及行为人主观方面是认定操纵证券市场行为的核心；

（3）违法所得金额的计算比较复杂；

（4）司法实践中也能“创设规则”。例如，在吕某某诉证监会操纵证券市场诉讼案件中，经审理，最终法院支持了“证监会综合交易下单地址、资金关联、账户的实际管理、交易情况及特点等因素判断账户控制关系”的认定原则；也支持了“证监会综合交易量占比、持仓量占比、自买自卖量占比等情况，认定操纵行为”的认定思路。

2.内幕交易案件。案件特点及难点：

（1）可以通过合理推定方式认定内幕交易行为成立；

（2）行为人是否盈利不是判断内幕交易的必备要件；

（3）泄露、传播内幕信息的人员应与利用内幕信息的行为人同时承担责任；（4）违法形式多样化、情节复杂，比如“老鼠仓”、“影子型”内幕交易；

（5）司法实践也能“创设规则”。例如，在黄某某诉证监会内幕交易诉讼案中，法院支持了证监会“对内幕信息敏感期范围的划定”、“敏感期内反向交易不构成内幕交易抗辩理由”等认定原则；支持了证监会“根据联络接触、交易异常等认定内幕交易”的思路，并认为“应由当事人提供证据证明交易行为的合理性”。

另外，关于证券行政处罚案件举证问题，最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第一条认为：人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应考虑到部分类型证券违法行为特殊性，由监管机构承担主要违法事实证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实证明责任。

上述《纪要》还明确了内幕交易行为举证责任分配与转移的证据规则。《纪要》第五条：对内幕交易违法行为中“知悉”和“利用”内幕信息认定采取使用间接证据、环境证据推定及证明责任转移分配的证据规则。按照《纪要》规定，在推定内幕交易成立情形下，如果当事人提出相反证据能排除其交易活动是利用内幕信息，可不认定其行为构成内幕交易。

3.信息披露违法案件。案件特点及难点：

（1）行为类型众多；

（2）涉及主体广泛；

（3）伴随着民事赔偿和共同赔偿责任；

（4）司法实践中也能“创设规则”。例如，在刘某某诉证监会信息披露违法案件中，法院支持了证监会“根据责任人在信息披露违法中的作用、身份职务、勤勉尽责情况等因素划分法律责任层次”的原则；法院支持了“证监会对当事人提出不知情、任职时间短、信赖审计机构意见、不直接从事经营管理等理由不能免责”的认定原则。

另外，关于公司信息披露违法行为责任人员和认定证据规则，最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》规定：对上市公司董事、监事和高级管理人员等依据《证券法》负有保证信息披露真实、准确和完整义务的人员，实行过错推定原则，即根据信息披露违法行为与其履行职责关联程度认定其责任，除非当事人能证明其已尽忠实勤勉义务。对董事、监事、高级管理人员以外的责任人员采用的是一般过错归责原则，监管机构需通过证明该等人员行为与其信息披露违法行为之间存在因果。

4.证券服务中介机构违法案件。案件特点及难点：

（1）是否勤勉尽责一般是审查的核心；

（2）客观上通常表现在被服务对象故意违法与中介机构的默认或疏忽；

（3）主观上主要表现为中介机构为追求利益而放弃执业规则和职业纪律。

例如，广东某某律师事务所作为登云股份IPO的法律服务机构，在执业过程中未勤勉尽责，未发现登云股份潜在的重大债权债务法律风险;未发现相关公司与登云股份的关联关系及关联交易;出具的《法律意见书》《律师工作报告》等文件存在虚假记载。证监会决定责令某某所改正，没收业务收入195万元，并处以195万元罚款;对直接负责的主管人员高某某、陈某某给予警告，并分别处以5万元罚款。

五、两个延伸问题探讨。

1、证券类行政处罚与刑事处罚的界限和衔接。

行政处罚是国家对于相对人违反行政法义务的行政制裁手段，是作为行政不法的法律后果而存在。刑事处罚是对犯罪行为作为法律上的效果加给行为人的法律制裁，是对刑事不法的制裁。

(1)行政处罚与刑事处罚的界限。笔者认为，两者是针对不法行为在不同领域的轻重不同的处罚，是有界限的。而且，行政处罚与刑事处罚也能合并适用。理由是：其一、行政处罚与刑事处罚是分别针对不同行为而采取的两种不同的制裁措施，一般情况下不会发生关联；其二、合并适用不违反“一事不二理”的原则；其三、现行法律也承认合并适用。比如《行政处罚法》第7条第2款：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”等规定。

(2)涉及证券刑事处罚的种类。我国《刑法》规定有：伪造、变造股票、公司、企业债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；内幕交易、泄露内幕信息罪；编造并传播证券交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券罪；操纵证券交易价格罪；中介组织人员提供虚假证明文件罪；中介组织人员出具证明文件重大失实罪等。

(3)行政处罚与刑事处罚的程序性衔接。目前，我国法律并没有两者衔接的专门规定，但在法律实践中，可分为行政机关向司法机关的移送及司法机关向行政机关的移送。比如《行政处罚法》第22条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

证券类行政处罚，同样应该按照上述法律分析把握好行政处罚与刑事处罚的界限，并适时进行移送。

2、证券类行政处罚与民事责任的衔接。

证券市场的民事责任主要包括证券发行者、证券服务者、证券投资者和证券监管者之间的民事责任。这里讨论的是前三者之间的民事责任。

（1）现行证券法对证券违法行为民事责任的规定。《证券法》第六十九条是对民事责任规定的较为完整的条款，第六十九条：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”《证券法》其他条款则对证券违法行为的民事责任规定的不明确。

(2)证券行政处罚与民事责任的衔接。对此，现行证券法律规定十分缺乏，亟待完善。建议今后修改《证券法》时，不仅要对证券违法行为的民事责任作出完善，还应对行政处罚之后承担民事责任的途径进行规范，以利于被侵权人尤其是中小投资者充分维权。

新行政诉讼法正式实施后，法院对证券类行政处罚案件的司法审查标准日趋严格，审查重点呈现由具体行政行为向抽象行政行为延伸，由合法性审查向合理性审查延伸，由事实证据问题审查向法律适用问题审查延伸，由实体合法性审查向程序合法性审查延伸等特点。这些变化，无疑对从事证券类行政处罚案件代理的律师提出了更高的要求。“工欲善其事必先利其器”，只有认真学习证券类行政处罚中的专业知识，深入研究专业特点，掌握实践规则，才能在此领域发挥律师的强大作用，实现为社会提供优质法律服务的良好愿景。