关于上诉人的辩护词

审判长、审判员：

河南信永律师事务所依法接受上诉人及其家属的委托，指派本律师作为辩护人。现辩护人依据已查证属实的证据，依法提出以下辩护意见：

一、一审判决认定罪名错误。

1、从全案客观方面分析，上诉人没有用致命工具打击致命部位，没有实施故意杀人的行为，不构成故意杀人罪。

首先，本案的特殊性在于上诉人选择礼花弹作为唯一的作案工具。礼花弹是常见的民用烟花，主要用于渲染气氛。日常生活中，很少见到礼花弹致人死亡的案例，可以确信礼花弹是不能致人死亡的（办案机关也没有提供本案礼花弹在一般情况下可以致人死亡的有力证据），亦不属于剧烈爆炸危险品。

其次，上诉人选择的投放地点亦能够证明上诉人不存在杀人的故意。上诉人第一次实施行为，在明知窗户下面就是床铺的情况下，却刻意将一个礼花弹扔进室内墙根，将另一个礼花弹放在窗户上，而不是继续将第二个礼花弹扔进屋内；第二次实施行为，其明知屋内无人，且仅把礼花弹放在窗户上，更不可能属于杀人行为。本案上诉人实施的两次行为，都有条件可以扔在床上却没有扔，由此可以看出上诉人没有杀人的故意。

2、从主观方面分析，上诉人没有杀人的故意。

本案由婚姻家庭矛盾引起，互发短信互相辱骂是直接的导火线（被害人也有一定过错）。双方没有深仇大恨，将礼花弹投入房屋内本是带有恶作剧色彩的行为，将本案定性为故意杀人，动机不足。

同时认定犯罪的主观状态，需要客观行为提供可靠的客观基础，需达到主客观相统一，仅凭上诉人的陈述认定主观状态违背刑法规定及刑法理论。犯罪故意是认识因素和意志因素的统一，通过分析本案上诉人的客观行为，我们可以得出一个准确的结论：上诉人的意志因素并不是希望或放任发生人员死亡的结果。因此，指控上诉人主观上具有杀人的故意不成立。

    结合全案，上诉人客观上没有实施杀人行为，没有人员伤亡后果，主观上没有杀人的故意，不能认定***构成故意杀人罪，因此一审法院判决错误。

二、一审判决适用法律错误，量刑过重。

退一步讲，即使认定上诉人行为构成故意杀人罪，结合***的作案动机、目的和方法，依据法律规定和司法实践，量刑应予从宽。依据刑法规定及量刑指导意见，上诉人***的行为属情节较轻，综合全案应在3至10年有期徒刑的量刑幅度内确定起点刑及基准刑；确定基准刑后，再依据未遂、取得对方及家属谅解、认罪态度好等确定上诉人的宣告刑。

依据河南省高院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则，本案中，（1）上诉人***作为未遂犯，其量刑可以比照一般既遂犯减少基准刑的30%；（2）同时上诉人取得了对方及家属的谅解，可以减少基准刑的20%；（3）上诉人当庭自愿认罪，可以减少基准刑的10%；（4）被害人有过错（被害人存在使用短信辱骂上诉人，直接刺激，激化矛盾的错误），可以减少基准刑的10%；（5）因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的，可以减少20%（参考河南省高院《人民法院量刑指导意见（试行》实施细则四、（二）故意伤害罪5、）。综合调节后（基准刑按照40个月计算），上诉人***宣告刑应当为一年零二个月左右。（40*（1-30%）*（1-20%）*（1-10%）*（1-10%）*（1-20%）=14.5）

上诉人***有减轻处罚情节——未遂，依据法律规定，可以在法定量刑幅度起点（三年有期徒刑）以下量刑。

综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原判，并依法改判。