李政律师

     今年的五一小长假许多人趁着明媚的春光，游览祖国的大好河山。但也有许多劳动者因为工作需要，这五天假期一如既往的奋战在自己的岗位。那么五一过后，加班工资如何计算呢？

    根据《中华人民共和国劳动法》，加班包含三种情形：延时加班、休息日加班和法定休假日加班。《劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定，劳动节放假一天（5月1日）。由于今年的五一小长假是拼凑出来的，所以今年的劳动节虽然连休五天，但是只有5月1日当天为法定休假日，5月2日至5日均为休息日。据此今年五一小长假加班工资应该这样计算：

一、法定休假日加班工资：

   5月1日当天加班的，用人单位应当支付300%的工资报酬（月工资基数÷21.75天×300%），并且用人单位不能以安排补休形式替代加班工资；

二、休息日加班工资：

   5月2日至5日加班的，用人单位可以以补休、调休形式代替加班工资，不能补休的，则应支付不低于工资200%的工资（月工资基数÷21.75天×200%×加班天数）。

三、关于工资基数

    在司法实践中，原则上应当按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定加班工资基数，但是在劳动合同履行过程中，工资数额发生改变但双方未及时变更合同约定，劳动者有权主张按照实际履行中劳动者正常劳动所得工资确定加班工资基数。

也就是说：加班工资基数原则上应按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定，在劳动合同履行过程中，工资数额发生改变但双方未及时变更合同约定，劳动者有权主张按照实际履行中劳动者正常劳动所得工资确定加班工资基数。也就是说加班工资是以实际发放的金额计算的。

   此外，还有一种比较常见的情况：用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又“巧妙”地约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，如何确定加班工资的计算基数？这种情况下，劳动者有权主张按照劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数。

四、成功案例

   2018年我曾代理的一起劳动纠纷，其中涉及加班费的计算：李某在某科技公司岗位是软件工程师，劳动合同约定月工资为8000元，公司还每月向其帐户转账5000元作为绩效工资，我们认为李某的加班工资基数应当按照13000元计算。而公司对此不予认可，主张加班工资基数应为合同约定的8000元。最终法院采纳了我方的意见，并判决按照13000元作为加班工资基数。

五、关于加班事实的举证责任分配

   劳动诉讼中加班事实应该由谁来举证？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

律师观点：法院在审理劳动纠纷案件涉及加班工资时，仍然适用“谁主张、谁举证”的原则，劳动者必须提供充分证据证明存在加班的基础事实，否则可能面临败诉的结果。能够证明存在加班事实的证据当然“多多益善”，例如加班审批单、排班表、考勤记录、加班工作成果、工作群的加班通知、证人证言等。

     需要注意的是，经用人单位和劳动者确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。但是目前不少用人单位采用电子打卡方式进行考勤，劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。这是因为，电子数据易被修改，难固定，在诉讼中仅使用电子打卡记录证明考勤情况，难以排除该考勤记录被后台修改的可能；且电子打卡记录仅能体现劳动者上下班打卡的时间，但因种种原因如上班后外出、外地出差或打卡失败等考勤记录异常的情况，难以直接反映劳动者的实际出勤情况，所以电子考勤记录证明效力较低。