邹连香律师

【案情简介】

       王某某于2019年5月xx日进入XX美发店工作，双方未签订劳动合同。2020年5月27日，XX美发店工作人员以王某某违反公司规章制度，个人行为不检点为由通过微信方式解除与王某某的劳动关系。     

2020年12月xx日，王某某向上海市某某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年1月xx日，XX美发店注销工商登记。2021年2月 xx日，该仲裁委员会以XX美发店已进行了工商注销登记、不具备劳动仲裁主体资格为由，决定撤销了王某某与XX美发店的劳动仲裁案件。2021年3月xxx日，王某某向上海市某某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以XX美发店已进行了工商注销登记、不具备劳动仲裁主体资格为由，决定对王某某的请求不予受理。  

2021年3月xx日，王某某向上海市某某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求施某某支付：1.2019年4月xx日至2020年5月xxx日期间工资差额14，243元；2.2019年4月xxx日至2020年5月xxx日期间超时加班工资20，664元；3.2019年4月xxx日至2020年5月xxx日期间法定节假日加班工资4，914元；4.2019年4月xxx日至2020年5月xxx日期间休息日加班工资38，500元；5．违法解除劳动合同赔偿金7，608元。该仲裁委员会对王某某的请求作出不予受理通知书。王某某不服，遂起诉至一审法院。

【一审法院观点】

       一审法院认为：本案中，首先，施某某主张王某某系XX美发店学徒工，与XX美发店之间不存在劳动关系。对此，因施某某确认王某某于2019年5月xxx日进入XX美发店工作，王某某和XX美发店均符合法律、法规规定的主体资格，且王某某从事的工作属XX美发店经营范围，XX美发店亦向王某某支付工资，因此，王某某与XX美发店符合建立劳动关系的要素，一审法院确认王某某与XX美发店建立了劳动关系。其次，王某某主张其月工资为上海市最低工资标准，虽然施膜某称王某某没有工资标准，但王某某与XX美发店存在劳动关系的情况下，可以确认王某某的月工资为上海市最低工资标准。根据双方确认的XX美发店于2019年5月xxx日至2020年5月xxx日期间发放王某某的工资数额，其中确有部分月份的工资数额未达到同期上海市最低工资标准，按照法律规定，XX美发店应按同期上海市最低工资标准补发王某某2019年5月xx日至2020年5月xxx日期间工资差额10，523.24元。因XX美发店于2021年1月xxx日注销工商登记，按照法律相关规定，XX美发店作为个体工商户经营期间的债务，在其注销后应由其经营者即施某某承担，故确认施某某应支付王某某2019年5月xx日至2020年5月xxx日期间工资差额10，523.24元。

       关于王某某主张2019年4月xx日至2020年5月xx日期间超时加班工资的问题。一审中，双方对王某某2019年5月xxx日至2020年5月xxx日平时上班时间存在争议，但施某某称XX美发店对王某某进行钉钉考勤，因该店已注销，无法提供考勤记录。对此，XX美发店作为用人单位在对劳动者进行考勤的情况下，无法提供考勤记录，应承担举证不能的法律后果，故采信王某某主张的平时每天工作时间为9时至21时，但考虑到劳动者正常生活需要，酌情确认王某某每天休息时间共2小时，故王某某每周一至周五延长工作时间为每天2小时，确认XX美发店应支付王某某2019年5月xxx日至2020年5月xxx日期间延时加班工资11，416.55元。同前述理由，确认施某某应支付王某某2019年5月1日至2020年5月26日期间延时加班工资11，416.55元。对王某某过高的诉讼请求，不予支持。

       关于王某某主张2019年4月xx日至2020年5月xxx日期间法定节假日加班工资的问题。如前所述，采信王某某主张的法定节假日工作时间为9时至21时，并扣除休息时间共2小时，王某某法定节假日实际上班时间为每天10小时。根据双方确认的王某某该期间法定节假日上班天数共8天，XX美发店应支付王某某2019年5月xx日至2020年5月xxx日期间法定节假日加班工资3，420.69元。同前述理由，确认施某某应支付王某某2019年5月1日至2020年5月26日期间法定节假日加班工资3，420.69元。对王某某过高的诉讼请求，不予支持。

关于王某某主张2019年4月16日至2020年5月26日期间休息日加班工资的问题。双方对王某某2019年5月1日至2020年5月26日期间每周休息日上班1天无异议，但对休息日上班时间存在争议，如前所述，采信王某某主张的休息日工作时间为9时至21时，并扣除休息时间共2小时，王某某休息日实际上班时间为每天10小时。确认XX美发店应支付王某某2019年5月1日至2020年5月26日期间休息日加班工资15，963.22元。同前述理由，确认施某某应支付王某某2019年5月1日至2020年5月26日期间休息日加班工资15，963.22元。对王某某过高的诉讼请求，不予支持。

      本案中，施某某主张2020年5月xxx日XX美发店工作人员以王某某违反公司规章制度，个人行为不检点为由通过微信方式开除了王某某，但表示相关依据无法提供。对此，根据法律规定，XX美发店作为用人单位对解除与王某某的劳动关系应承担举证责任，现施某某表示XX美发店无法提供依据证明王某某的违纪行为，对此应承担举证不能的法律后果，故确认XX美发店违法解除与王某某的劳动关系，根据王某某确认的计算违法解除劳动关系赔偿金计算基数为上海市最低工资标准及王某某在XX美发店的工作年限，XX美发店应支付王某某违法解除劳动关系的赔偿金7，440元。同前述理由，确认施某某应支付王某某违法解除劳动关系的赔偿金7，440元。

      关于王某某要求施某某支付2019年5月xx日至2020年4月xxx日期间未签订劳动合同二倍工资差额27，959元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本案中不予处理。另，关于王某某要求施某某支付2019年4月xxx日至同月xxx日期间工资差额、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，因双方确认王某某于2019年5月xxx日入职XX美发店，故对王某某上述请求不予支持。

【二审法院观点】

      上诉人王某某与上诉人施某某劳动争议纠纷一案，双方均不服上海市某某区人民法院（2021）沪0115民初xxx号民事判决，分别向本院提起上诉。

      本院认为，本案争议焦点为：（一）王某某与XX美发店是否存在劳动关系以及工资是否存在差额；（二）解除原因以及解除是否合法有据；（三）王某某的上班时间、休息时间进而一审认定的延时加班工资、休息日加班工资是否得当。

      关于争议焦点一，施某某确认王某某于2019年5月xxx日进入XX美发店工作，王某某和XX美发店均符合法律、法规规定的主体资格，且王某某从事的工作属XX美发店经营范围，XX美发店向王某某按月支付工资，亦确认对王某某进行钉钉考勤，因此，一审法院认定王某某与XX美发店建立劳动关系，并无不当。施某某认为王某某为学徒工，与XX美发店不存在劳动关系，但施某某二审提供的大同店技师工资明细表和王某某提供的入职通知书都显示王某某工作岗位为美发技师，结合XX美发店在前案仲裁中曾提供入职须知、录用通知书等以证明王某某的工作时间以及双方就工资有书面约定，本院对施某某称王某某与XX美发店不存在劳动关系的主张不予采纳。至于工资差额问题，因施某某在诉讼中并未提供相关证据证明王某某的工资标准，一审法院采信上海市最低工资标准作为王某某的月工资标准并予以计算工资差额，并无不妥，施某某对于一审认定的2019年5月xx日至2020年5月xxx日期间工资差额不持异议，可予确认。

      关于争议焦点二，施某某在上诉状中表示系王某某主动离职，但又在一、二审中确认XX美发店系以王某某涉嫌偷窃邻居衣物，违反规章制度为由通过微信方式开除，故对王某某与XX美发店劳动关系的解除原因确认系XX美发店作出解除行为。针对王某某相关行为，王某某虽在二审承认其收取了他人衣物，但表示系收衣服时一时着急拿错了别人的衣物，并非故意偷窃，公安机关并未对其进行处理，其没有实施任何违法犯罪行为。现双方确认公安机关未对王某某作出处理，故施某某在上诉状中所称王某某存在违法行为且经公安机关查证一节缺乏依据。XX美发店作为用人单位对解除与王某某的劳动关系的原因应承担举证责任，现施某某未能就XX美发店因王某某违纪行为而解除提供相应证据，该举证不能的法律后果应由施某某继受，故一审法院确认XX美发店违法解除与王某某的劳动关系，并判决施某某承担支付赔偿金之责，并无不当。施某某对于一审认定的赔偿金数额不持异议，予以确认。

       关于争议焦点三，王某某在一审中主张其做六休一，每天工作时间为9时至21时，中间扣除吃饭时间合计20分钟，其余均为工作时间，并在二审中提供《门店员工违反制度扣分细则》以证明其每天吃饭休息时间仅有20分钟。施某某则主张，原则上规定吃饭时间为20分钟，但只是在有客人的情况下，要求吃饭速度快一点，在没有客人的情况下，对于吃饭时间也没有硬性规定，吃完饭也可以休息一会儿，除吃饭时间外，其他休息时间也是有的。施某某的解释具有一定合理性，结合王某某工作岗位的特性，一审在考虑到劳动者正常生活需要的情况下，酌情确认王某某每天工作时间为10小时，进而认定王某某每周一至周五延长工作时间为每天2小时，休息日工作时间为每天10小时，并无不妥，可予确认。在此情况下，一审认定的延时加班工资和休息日加班工资均可维持。至于法定节假日加班工资，因双方对于王某某该期间的法定节假日上班时间均予以确认，结合前述认定的每天工作时间，经计算，一审认定的法定节假日加班工资并无不当。

       关于王某某要求施某某支付2019年5月xxx日至2020年4月xxx日期间未签订劳动合同二倍工资差额27，959元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，一审法院不予处理，并无不当。

       综上所述，上诉人王某某与上诉人施某某的上诉请求，均缺乏依据，本院均不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉人王某某、上诉人施某某的上诉请求，维持原判。