一、预约合同或条款的性质认定

所谓预约，又称预约合同或预约协议，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。预约与本约相对，以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。预约原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。预约合同虽然未在我国合同法中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人缔约期间对未来事项的预先规划。正确区分预约和本约在司法实践中具有重要意义。

实践中，区分预约和本约可遵循以下标准：第一，合同中是否包含将来另行签订本约的条款。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约，或者就缔结本约进行谈判，则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定，无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质，否则即有违意思自治原则。这种情况下，“即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”第二，若合同中并不明确包含订立本约的条款，则应当综合审查合同全部内容决定。“若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约”。第三，在审查合同内容的基础上，可结合当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思。若双方已经开始履行本约的义务且互相接受的，则一般应将其认定为本约；若双方仍仅是就缔结本约进行谈判，则可认定为预约。

司法实践中对预约合同或条款的认定，不能拘泥于认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等名称，而是应结合当事人意思、合同内容及合同履行情况等综合考察。

二、预约合同或条款的效力认定

关于预约的法律效力，理论上存在分歧，大致有三种观点。一为必须磋商说。该说认为：任何合同的订立都是一个磋商的过程，是双方相互妥协后达成的共识。由于本约磋商过程中存在一些不确定的因素，所以才出现预约，对于已经达成共识的问题先予以确认，对未达成共识的事项需要进一步磋商，仅约定将来订立合同。双方已经履行了诚信、持续磋商义务，仍不能就本约订立达成共识，即预约合同的目的已不能实现，双方均可以解除预约合同。二为应当缔约说。该说认为：预约的目的是将来就特定事项签订本约合同，并将这一目的用合同形式确定下来，以期望双方事后履行，所以说随后订立本约是预约合同主要的义务。“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”三为区分说。该说认为，必须磋商说和应当缔约说均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用必须磋商说；如果必要条款已完备，应适用应当缔约说。对此司法实践中也存在不同观点。在张某与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案中，法院强调当事人应当缔约的义务，即“当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任”；而在仲某诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案中，则又强调当事人的诚信磋商义务，即“当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任”。

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从文义解释的角度，本条明确规定一方不履行订立合同的义务时应承担违约责任，似采纳了应当缔约说。从历史解释的角度，该司法解释起草小组也认为必须磋商说不符合预约制度的目的，容易流于形式，有可能引发恶意违约的道德风险;区分说则缺乏实务操作性，容易导致司法实践混乱，因此应采纳应当缔约说。

笔者认为，首先，上述司法解释关于买卖合同预约的法律效力的规定亦可适用于租赁合同，因为该司法解释第45条规定其他有偿合同可以参照适用买卖合同的有关规定，所以租赁合同的预约原则上亦采应当缔约说。这可以避免当事人以履行了磋商义务为借口逃避签订本约的义务，增强预约合同的约束力，维持交易双方的信赖关系及交易秩序，并能够降低司法裁判中判断磋商义务是否已适当履行的难度。但是，应当缔约说并不意味着只要本约未能签订，当事人就应承担违约责任，而是应在个案中审查本约未能签订是否可归责于一方当事人。如其未在约定的时间、地点去签订本约，无正当理由否定预约中已经确定的条款或提出不合理条件等，导致未能缔结本约，则应承担违约责任；反之,如果当事人在遵循公平、诚信原则的前提下进行了磋商，只是由于不可归责于双方的原因导致未能对其他条款达成一致意见，则不应承担责任。尤其是预约条款越不详尽、本约不成立的风险就越大，但该风险是当事人在订立预约时就能预见到的，或者是双方特意为各自保留的磋商空间，如经善意磋商最终未能缔结本约，亦是当事人甘冒风险的结果，不构成对另一方利益的损害。

其次，由于预约的类型及形态较为复杂，实践中一律采取应当缔约说可能并不符合当事人的缔约目的或者交易实际，笔者认为至少在以下两种情形可例外地采取必须磋商说。其一是当事人对预约效力有明确约定的，应以约定为准。必须缔约说并不排除当事人在预约中对预约的效力作出安排，当事人可以自由约定预约的效力仅为磋商，只要这种约定不违背强行法或公序良俗，就应该在司法活动中优先予以考虑。其二是如果预约中并不包含本约成立的最低限度的必备条款，如标的物、数量等，则采取必须磋商说比较妥当。因为在这种情形下，应当缔约说的适用前提并不存在，一方请求另一方缔结本约时，法院无法通过合同解释、合同漏洞填补等方法实现应当缔约的目的，也就不能以当事人未履行应当缔约的义务而判令其承担违约责任，而只能审查当事人是否就合同的必备条款等进行了诚信磋商,并以此为依据确定双方责任。也有观点认为，预约内容应当具备一定的确定性，达到构成本约要约的要求，否则会因标的不确定而不能成立。笔者认为，这种观点将预约确定性的要求等同于本约，过于严格，因为预约的标的与本约的标的应严格区分，预约的标的是作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务，预约中是否包含本约的必备条款，只是影响预约的法律效力，但不会影响预约的成立。